Sentencia CIVIL Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 210/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00344/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0011695
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000547 /2017
Recurrente: Gerardo
Procurador: DAVID SANAU VILLARROYA
Abogado: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Enriqueta
Procurador: RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO
Abogado: JAVIER ALONSO CORONEL
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 344/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000547/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 210/2018, en los
que aparece como parte apelante, D. Gerardo , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID
SANAU VILLARROYA, asistido por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ GARCIA, y como parte apelada, Dª.
Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, D. RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO, asistido
por el Letrado D. JAVIER ALONSO CORONEL, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con
fecha 08-01-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanau Villarroya, en nombre y representación de D. Gerardo frente a DÑA. Enriqueta , representada por el Procurador Sr. Piñol Lázaro, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º) Se atribuye a la Sra. Enriqueta la guarda y custodia de las hijas menores Ofelia y Tamara con autoridad familiar compartida con el padre, Sr. Gerardo , quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida de las menores, pudiendo este relacionarse con las mismas conforme al siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de las menores donde las recogerá el padre o familiares próximos conocidos de las menores, o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos con recogida en tal caso en el domicilio materno, hasta las 20'00 h del domingo en que las restituirá en este último. Si el lunes siguiente al citado domingo el Sr. Gerardo trabaja en turno de tarde o de noche, tendrá consigo a las menores hasta la entrada del colegio o guardería el lunes por la mañana o en el caso de Tamara mientras no asista a centro alguno y en el caso de Ofelia en días no lectivos, hasta las 9'30 h en que las reintegrará al domicilio materno.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana, realizándose las recogidas y entregas el día anterior y posterior al primer y último día festivo, respectivamente, en el lugar y horas indicados.

- Las semanas en las que al Sr. Gerardo trabaje en turno de mañana o de noche, podrá tener consigo a las menores los martes y jueves desde la salida del colegio de Ofelia donde la recogerá, o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos, recogiendo posteriormente a Tamara del domicilio materno, hasta las 20'00 h en que las reintegrará al domicilio materno.

De ser el martes o jueves festivo laborable la visita se iniciará a las 9'00 h.

- Cuando el Sr. Gerardo tenga turno de tarde y mientras la menor Tamara no asista a colegio, podrá tener a esta consigo todas las mañanas de lunes a viernes desde las 9'30 h hasta las 13'30 h - Cuando Tamara inicie la escolarización, el Sr. Gerardo cuando tenga turno de noche recogerá a las menores al mediodía en el colegio de lunes a viernes para comer con ellas restituyéndolas al inicio de la jornada escolar de tarde. Ello sin perjuicio de las visitas intersemanales de tarde ya referidas cuando procedan.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio de las menores el último día lectivo hasta las 20'00h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Para el presente curso escolar 2017/18 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el miércoles 28 de marzo hasta las 12'00 h del día 3 de abril y 2º/ Desde las 12'00 h del día 3 de abril hasta las 20'00 h del 8 de abril.

- Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad correspondiendo a la madre la primera mitad los años impares y al padre la segunda, y los años pares y terminados en 0 a la inversa eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares.

Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio de las menores el último día lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio de las menores el último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- Desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.

En la festividad de Reyes, el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo, podrá tener consigo a las menores desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.

Todos los periodos vacacionales interrumpirán las visitas intersemanales y la alternancia de los fines de semana. Finalizados se reanudará conforme quedó suspendida.

Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar 2017 se regirán conforme al régimen ordinario de visitas.

Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio materno.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de las menores con el progenitor que no las tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que las menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de los progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de las menores en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de las menores en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

El días del cumpleaños de las menores el progenitor al que no corresponda tenerlas en su compañía permanecerá con ellas desde las 15'00 hasta las 20'00 h de ser festivo escolar y desde la salida del colegio hasta las 18'30 h de ser lectivo escolar 2º) Se atribuye a las hijas del matrimonio y a la madre Sra. Enriqueta el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 ., de Zaragoza, hasta que se proceda a la efectiva liquidación del consorcio conyugal, o, de no haber tenido lugar esta, hasta el 30 de junio de 2021, debiendo en aquella fecha la Sra. Enriqueta haber desalojado el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo, y a fin de dar a la vivienda el destino que ambas partes convengan.

Los gastos derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad serán a cargo de la Sra. Enriqueta .

Los gastos de IBI, cuotas mensuales de amortización hipotecaria, seguro del hogar y derramas de comunidad serán a cargo de ambos cónyuges al 50%.

3º) El Sr. Gerardo abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijas comunes, con efectos de 1 de febrero de 2018, la cantidad de 300 € mensuales (150 € por cada hija) a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de las hijas tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, etc... Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (colonias de verano y otros periodos vacacionales etc...), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

4º) El Sr. Gerardo abonará en concepto de asignación compensatoria a la Sra. Enriqueta la cantidad de 300 € mensuales con efectos desde el 1 de febrero de 2018 y durante 2 años, cantidad que el Sr. Gerardo ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Enriqueta y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

5º) La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-05-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo y de la impugnación de sentencia de Dª Enriqueta la sentencia de 8/1/2018.

Son motivos del recurso interpuesto por el Sr. Gerardo : a) error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a la denegación de custodia compartida, para la que está plenamente capacitado, personal y laboralmente y por el contrario impone un régimen de visitas que hace predominante e imprescindible el apoyo de los abuelos paternos, no pudiendo reprochársele que conviva con los mismos, ni que los menores duerman en literas; b) que de concederse la custodia compartida no procedería la fijación de pensión y de mantenerse la compartida la pensión fijada supone un desequilibrio entre las prestaciones dinerarias (el padre) y en especie (la madre) ; c) en relación a la pensión compensatoria sostiene que lo justo y adecuado sería el establecimiento de la misma en la cuantía de 200 euros al mes durante dos años.

Son motivos de impugnación de sentencia formulada por la Sra. Enriqueta error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a: a) la pensión de alimentos para las hijas que estima debería fijarse en la cantidad de 250 euros al mes; b) en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que interesa sin limitación temporal, debiendo seguir asumiendo el pago de la mitad del crédito hipotecario, IBI y comunidad de propietarios; c) en lo relativo a la pensión compensatoria que interesa en la cantidad de 300 euros al mes durante dos años.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 28/6/2008, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas en NUM002 de 2010 y NUM003 de 2015.

Por la crisis matrimonial se instó demanda de divorcio con medidas provisionales coetáneas que fueron resueltas por auto de 10/7/2017 que en lo que aquí interesa: atribuyó a la madre la custodia individual de las hijas, con atribución del uso del domicilio familiar a la madre y, con régimen de visitas y estancias a favor del padre, que debía contribuir a las cargas del matrimonio con la cantidad de 500 euros al mes, más 50% de gastos extraordinarios necesarios.

Para decidir sobre la custodia tuvo en cuenta: la situación de hecho existente durante dos meses desde la separación de hecho en que el padre salió del domicilio familiar en el que quedaron madre e hijas, destacando la corta edad de una de ellas que no asiste ni a colegio ni a guardería; la situación laboral del padre con trabajo a tres turnos rotatorios semanales de mañana tarde y noche, frente a la prácticamente plena disponibilidad de la madre (desempleo).

Para decidir sobre la contribución a cargas tuvo en cuenta los ingresos del Sr. Gerardo en cantidad de entre 1.200-1.400 euros al mes, viniendo pagando 456 euros de cuota de hipoteca más gastos de la vivienda y la situación de desempleo de la Sra. Enriqueta , de quien se afirma pudiera estar percibiendo alguna retribución por cuidar durante unas horas a sus abuelos maternos.



TERCERO.- Impugna el Sr. Gerardo el pronunciamiento sobre atribución de custodia individual.

Conocedora esta Sala de la preferencia del legislador por la custodia compartida (art. 80 CDFA) y de la interpretación favorable a la misma de la Sala de lo Civil del TSJA, debe estar a lo que de la prueba resulte en cada caso concreto y en el supuesto litigioso del informe de la psicóloga adscrita se desprende, que estando ambos progenitores capacitados para hacerse cargo de las menores, se estima más beneficioso para las mismas el mantenimiento del sistema actual (custodia individual materna). El mayor reparo a la pretensión de custodia compartida efectuada por el padre es su posibilidad real de conciliación de vida familiar y laboral.

Cierto que se aportó al acto de la vista un certificado de la empresa en la que se comprometía a conciliar la vida laboral y familiar modificando y ajustando los turnos y horarios del trabajador, pero lo hizo en términos generales, sin concreción, lo que ya advirtió en Sala el juzgador de instancia, sin que pese a ser el motivo de la denegación de la custodia individual, conste en esta segunda instancia ni una real modificación de la jornada laboral, ni mayor concreción del compromiso de la empresa de posibilitar la conciliación, con las consiguientes dudas acerca de la posibilidad de cumplimiento por parte del padre, sin absoluta y constante delegación, de los derechos y deberes del ejercicio de la custodia.



CUARTO.- Regula el art. 81 CDFA la atribución del uso del domicilio familiar, que debe serlo con límite temporal teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

En la sentencia recurrida se atribuyó a la madre hasta 30/6/2021, la cual lo solicita lo sea sin límite temporal.

No existen datos relativos a la vivienda, más allá de la referencia en una propuesta de pacto de relaciones familiares a haber sido adquirida antes del matrimonio, siendo los litigantes copropietarios al 50%, ignorándose el importe pendiente de amortización de hipoteca.

Si se conocen los ingresos económicos de la familia y que el Sr. Gerardo está impedido de satisfacer su necesidad de vivienda independiente, precisando convivir con sus padres.

Las concretas circunstancias de la familia justifican la resolución dictada, que conjuga la necesidad de solventar la situación planteada al inicio de la crisis matrimonial y la conveniencia de la venta y reparto de lo que se obtenga con la misma para que ambos litigantes puedan satisfacer la necesidad de vivienda propia y de los hijos cuando estén en su compañía (sea bajo custodia o en régimen de visitas-estancias).



QUINTO.- Los gastos de asistencia a los hijos deben ser proporcionales a los recursos económicos de los progenitores y necesidades de los hijos (art. 82 CDFA). La cantidad de 300 euros establecida en sentencia (150 euros por hijo) se estima ajustada a derecho atendido: los ingresos salariales del padre antes mencionado (que además debe afrontar la mitad de los gastos extraordinarios, gastos de vivienda y pensión compensatoria que se dirá); las necesidades de los hijos; y la percepción por la madre de una cantidad que se ha fijado en alrededor de 500 euros al mes por el cuidado de sus abuelos.



SEXTO.- No se discute que el divorcio produce desequilibrio a la Sra. Enriqueta , pero sí el importe y duración de la misma, pretendiendo el Sr. Gerardo la rebaja de su importe y la Sra. Enriqueta la prolongación temporal.

La Sra. Enriqueta es joven, pues nació en agosto de DIRECCION001 (37 años). No consta cual sea su formación, ni si ha desempeñado o no algún tipo de trabajo, duración y sector. Habiendo nacido la primera de sus hijas en 2010, cuando tenía 26 años ya debería haberse formado o incorporado al mundo laboral. La duración de matrimonio no ha llegado a los 10 años. Se le ha atribuido temporalmente el uso de la vivienda.

La situación económica del Sr. Gerardo no permite un mayor desembolso. Debe mostrase activa la Sra.

Enriqueta para incorporarse al mundo laboral, no constando que tenga impedimento alguno. El importe y duración concedida se estima es bastante para superar el desequilibrio.

SEPTIMO.- Por la naturaleza de los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Gerardo y de la impugnación de sentencia interpuesta por la representación procesal de Dª Enriqueta contra la sentencia de 8/1/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decretan las pérdidas de los depósitos constituidos por D. Gerardo y Dª Enriqueta , para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.