Sentencia Civil Nº 345/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 397/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 397/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 1070/2013

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 345 /2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. María Rosario , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por la Letrada Dña. MONTSERRAT GRAU ALGARRA.

Ha sido parte apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendida por la Letrada Dña. ELENA FERNANDEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. María Rosario contra BANKIA, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por la representación procesal de María Rosario , contra BANKIA debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos:

Compra de Participaciones Preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 por importe de 3.800 €.

Compra de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo del 2010 por importe de 30.000 €.

Condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 33.800 €, con deducción de los intereses percibidos, y pago de los intereses legales sobre tal cantidad a abonar desde la fecha de esta resolución'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3/12/14.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma .Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en parte la demanda formulada por Dª María Rosario , contra BANKIA, se alza contra la misma la parte actora en cuenta al Fallo desestimatorio de la petición de nulidad del contrato de compra de acciones de le entidad Bankia por importe de 3.000 euros de fecha 19 de julio de 2012, y respecto a los intereses a cargo de la demandada respecto a los capitales invertidos para la adquisición de participaciones y obligaciones subordinadas por una indebida aplicación del art 1.303 del CC .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- VENTA DE ACCIONES

Alega la actora el Incumplimiento por la demandada de proporcionarle la información veraz relativa al estado contable de Bankia, provocando el vicio en el consentimiento prestado para la contratación. Argumenta la demandada que no cabe acordar la nulidad ya que las acciones fueron ya amortizadas en su día y en consecuencia no puede ahora ya solicitar la nulidad de dichas acciones.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al estimar que no estamos en presencia de un producto de riesgo y su naturaleza y riesgos son públicamente conocidos y porque las acciones fueron amortizadas en su día como sostenía la parte demandada.

No discutido por la apelante que estamos en presencia de un producto calificado como no complejo por la ley de mercados de valores, sin embargo en el caso presente se alega concurren dos circunstancias notorias y acreditadas que se dieron en la salida a bolsa de la demandada Bankia. En el caso presente se llevo a cabo una OPS con información totalmente falsa, tergiversando la realidad contable de la nueva entidad que iba a cotizar en bolsa y en definitiva ocultando información sustancial a los adquirentes sobre el verdadero estado patrimonial y de solvencia de la demandada, se alega que es evidente que la apelante nunca hubiera aceptado la propuesta de adquisición de 3.000 euros en acciones de Bankia si hubiera tenido el menor conocimiento que aquella al momento de la OPS 19-7-2011 se hallaba en situación de quiebra técnica y en causa de disolución tal como se acredito posteriormente.

La cuestión de fondo que procede resolver seguidamente es si la entidad bancaria se presentó de manera pública aparentando una buena solvencia, cuando en realidad se encontraba en situación de quiebra, o por el contrario presentó el estado contable de forma fiel y veraz, de modo que fueron las vicisitudes del mercado y de la economía las que provocaron el desplome de la entidad.

A diferencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, estamos ante un producto no complejo. El artículo 79 bis 8. A) considera valores no complejos en los que no es necesario seguir el procedimiento de información previsto en el apartado núm. 7 de dicho precepto cuando, entre otros productos, las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado.

El motivo es muy sencillo. Se trata de productos de enorme liquidez (que existan posibilidades frecuentes de venta, dice el precepto en otro de los apartados para considerar un producto no complejo), cuya cotización es fácilmente disponible por el público en general y cuyos riesgos son de 'general conocimiento'. Título tan sencillo como las acciones cotizadas es conocido por la generalidad de las personas que saben que con ellas se puede ganar y perder dinero ya que cotizan en un mercado sometido a la ley de la oferta y la demanda. Sin embrago, como alega la parte apelante en el supuesto presente los avatares de la entidad demandada públicos y notorios y que quedan reflejados en la documental nº 4 y 5, evidencian que la información facilitada no se correspondían con la realidad de la solvencia aparentada de tal modo que en el supuesto presente, y por lo que respecta a la información facilitada por el empleado Sr. Damaso es evidente que tampoco no se correspondía con la realidad de situación real de la sociedad al presentarla y así y ofrecerla a los clientes como una empresa de gran solvencia.

En la documentación acompañada con la demanda, documento nº 4 y 5, en la que los medios de comunicación se hacen eco de la situación de la entidad demandada en la que se aprecia la existencia de infracciones muy graves, y en que la Inspección realizada por el ICAC del Ministerio de Economia sobre la actuación de Deloitte, en el proceso de fusión y salida a bolsa de Bankia ha concluido que la firma auditora no calculo adecuadamente el riesgo por insolvencia de la entidad financiera correspondiente al primer trimestre de 2011 y al primer semestre del mismo ejercicio, los dos estados contables con los que el grupo se estreno en el mercado búrsatil.

Es decir en el supuesto `presente con independencia de no ser un producto de riesgo y que los riesgos son públicamente conocidos como sostiene la sentencia de Instancia, es lo cierto que en este caso los actores decidieron comprar por un error sobre su valor razonable, ya que los ofertados no se correspondían con la real situación financiera de la demandada, lo que constituye un error sobre un elemento esencial del contrato que no se puede imputar al inversor, y ello ni siquiera que se tratara de un inversor experimentado o con un perfil de riesgo elevado.

Bankia ofreció en su oferta pública de acciones una situación de solvencia que no tenia las pruebas y notoriedad de las mismas así lo confirman y ni siquiera es objeto de la oposición al recurso de apelación que se fundamenta de manera exclusiva en la amortización de las acciones. Por tanto se entiende que Bankia proporciono una incorrecta información contable, aparentando una solvencia que no debía ser tal, en atención a los acontecimientos posteriores públicos y notorios y que quedan reflejados en la documental aportada.En consecuencia se estima acreditado que la demandante suscribió las acciones de la demandada mediante la creencia errónea de que la entidad era solvente, lo cual, como se ha argumentado, no resultó ser cierto. En definitiva, y dado que la información contable facilitada no fue correcta, la demandante suscribió las acciones de Bankia afectada por error en el consentimiento. Dicho error recayó sobre el objeto principal (contrato de suscripción de acciones), no fue imputable al actor (por cuanto únicamente podía conocer de la información que la propia entidad demandada le facilitaba) y no es excusable, pues no existió manera de evitarlo, pues la única Información a la que podía tener acceso el suscriptor era aquella que la demandada facilitaba.

En cuanto a la amortización de las acciones, la parte apelante sostiene que en realidad ello no fue así ya que la amortización de 800 acciones que se llevo a cabo en fecha 19-04-2013 no tiene su origen en ninguna iniciativa de venta de la parte actora sino en la aplicación que hizo la demandada de la Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del fondo de reestructuración ordenada bancaria (FROB).

Asiste razón a la parte apelante, solo cabe acudir a la resolución invocada por la parte apelante para verificarlo.Como alega la parte apelante en el caso presente por parte de la entidad demandada lo que aconteció fue lo que la misma denomina 'contrasplit', es decir agrupamiento de acciones, refundición del nominal o 'contra-split', consiste en reducir, en una determinada proporción, el número de acciones en el mercado, y multiplicar por esa misma proporción el precio de las mismas y su valor nominal.

Esta medida es una más de las que realizo Bankia adoptadas por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Es decir la reducción del valor nominal de los títulos en aquel momento (19-4-2013), el 'contrasplit', otras medidas fueron la amortización de los bonos convertibles contingentes emitidos por Bankia y suscritos por BFA y el canje de instrumentos híbridos por acciones. Ello ha de conllevar a la estimación del recurso y en consecuencia a declarar la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia con los efectos inherentes la nulidad y en consecuencia a la condena a la demandada Bankia a entregar a la actora la cuantía de 3.000 euros.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso gira en torno a los intereses que deben devolverse las partes en relación a los contratos declarados nulos, la parte apelante invoca una infracción del art 1.303 del Codigo civil .

La sentencia de instancia decreta la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 por importe de 3.800 euros y el de compra de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 30.000,00 euros, condenando a la entidad demanda a abonar a la actora la cantidad de 33.800 euros con deducción de los intereses percibidos y pago de los intereses legales sobre tal cantidad a abonar desde la fecha de esta resolución.

Se alega por la parte apelante que como consecuencia de la nulidad declarada de los contratos la condena debía se la restitución recíproca de capital e intereses y estos desde el momento de formalización de los contratos o desembolso de capitales y no desde la fecha de la resolución judicial como recoge la sentencia de instancia.

Con respecto a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de los contratos, dispone el artículo 1.303 del Código Civil que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. De esta forma los contratos resultan inválidos e ineficaces, ex tunc, con efecto retroactivo desde el momento de la suscripción. Por tanto, en este caso, la demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la actora con los intereses legales y la actora, por su parte, deberá devolver los títulos y los rendimientos que en su caso haya podido percibir, aplicando también a estos los Intereses legales. La nulidad de los contratos de adquisición de acciones lleva consigo la de aquellos otros contratos dependientes y vinculados a los primeros.

En definitiva: y, por lo tanto, BANKIA debe proceder a la restitución del capital invertido de 3.000,00 euros a la hoy actora, con mas los hoy intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las respectivas inversiones, hasta la total restitución de su importe. Deberá proceder la actora a la devolución de las rentabilidades que hubiera podido obtener, derivada de estas participaciones preferentes y las acciones BANKIA hoy controvertidas desde la fecha de cada una de las inversiones, todo ello en lógica correlatividad con la disposición legal ( art 1.303CC ) que obliga a la restitución recíproca de las prestaciones. Y a la misma a abonar intereses de las rentabilidades percibidas, si alguna hubiera.

CUARTO.- Al estimarse el recurso no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.EC . Y en cuanto a las costas de Primera Instancia al estimarse íntegramente la demanda, se impondrán a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO,el recurso DE apelación formulado por la representación procesal de Dª María Rosario , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona , en el procedimiento ordinario nº 1070/2013 del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el siguiente sentido :

QUE CON ESTIMACIÓNde la demanda: Se declara la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de la demandada y, por importe de 3.000,00 euros y se condena a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada en Primera Instancia y sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.