Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 419/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00345/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2014 0002313
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000451 /2014
Recurrente: FITNESS OURENSE SL, Jose Enrique , INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS
S.A. , Carlos Ramón
Procurador: EVA ALVAREZ COSCOLIN, CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: JESUS CAVA MARTINEZ, ISMAEL OLMO PEREZ
Recurrido: Luis Alberto , ADMINISTRACION CONCURSAL FITNESS ORENSE SL , MINISTERIO
FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS SA (INDEPORT)
Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado: IAGO FARIÑAS VALIÑA,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 345
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Calificación Concurso Sección VI procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de
Ourense, seguidos con el n.º 451/2014, Rollo de Apelación núm. 419/17, entre partes, como apelantes Fitness
Ourense SL y D. Jose Enrique , representados por la Procuradora D.ª Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección
del Letrado D. Jesús Cava Martínez; Inversiones Deportiva Orensanas SA y D. Carlos Ramón representados
por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Ismael Olmo Pérez, como

apelados, la Administración concursal Fitness Otense SL, bajo la dirección del Letrado D. Iago Fariñas Valiña
y, como interesados la Administración concursal Inversiones Deportivas Orensanas SA y D. Luis Alberto .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de FITNESS ORENSE S.L y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de sociedad FITNESS ORENSE S.L.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, D. Carlos Ramón como administrador de hecho D. Jose Enrique , como administrador único e INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS S.A. como cómplice condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Ramón , D. Jose Enrique , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por QUINCE y DIEZ años respectivamente, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS S.A a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por QUINCE, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Ramón , D. Jose Enrique y a INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS S.A, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

DEBE CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Ramón , D. Jose Enrique , a indemnizar a la concursada o cubrir el deficit patrimonial por importe de la totalidad de los créditos que queden insatisfechos tras la liquidación concursal.

DEBE CONDENAR Y CONDENO a INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS SA a indemnizar a la concursada o cubrir el déficit patrimonial por importe de 27.872'07 euros, cantidad acreditada en la que se ha beneficiado de la descapitalización de la concursada.

Se imponen las costas a la concursada así como a FITNESS ORENSE S.L, D. Carlos Ramón , D. Jose Enrique , INVERSIONES DEPORTIVAS ORENSANAS S.A.

Se tiene a la AC y al Ministerio Fiscal por desistido respecto de lo solicitado frente a D. Luis Alberto . Sin costas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Fitness Ourense SL, D. Jose Enrique , Inversiones Deportiva Orensanas SA y D. Carlos Ramón , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 164-1.º LC 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.' En su apartado segundo el mismo precepto dispone, 'en todo caso el concurso se calificara como culpable cuando concurra alguno de los requisitos impuestos...' 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o le impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.' Siendo en base a tales preceptos legales que el ministerio fiscal y la administración concursal solicitaron la declaración de concurso como culpable, tanto respecto del administrador único de la sociedad concursada, como respecto del considerado como administrador de hecho, Don Carlos Ramón , que habría actuado en calidad de cómplice y en conjunción con el administrador de derecho. A tenor de la jurisprudencia ( STS de 10 de abril de 2015, entre otras) el art. 164-1.º de la LC, establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, que debe concurrir una conducta en la que hubiese mediado dolo o culpa grave y mediante la cual se hubiese generado o agravado el estado de insolvencia del deudor con independencia de los comportamientos tipo que integran la presunción de fraudulencia regulada en los art. 164-2.º y 165 LC y que no constituye un 'numerus' clausus de las conductas a las que puede vincularse, con criterio de imputabilidad, la insolvencia culpable. De modo que, cualquier otra no prevista en los hechos base descritos en tales preceptos legales, existiendo culpa grave, siempre que haya generado o agravado la situación de la insolvencia del deudor y mediando un nexo de causalidad, sería acreedora de la calificación como culpable a efectos de calificación del concurso. Más concretamente en la sentencia de 22 de julio de 2015, se califica el concurso como culpable, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 165-1.º CC, por la realización de pagos no justificados, por supuestos servicios profesionales a favor de sociedades vinculadas a la concursada, que tendrían la consideración de enajenaciones fraudulentas, con la consiguiente responsabilidad del administrador legal y de hecho, si ambos contribuyeron a minorar el activo e incrementar el pasivo, en perjuicio de legítimos acreedores y convulneración de la 'pars conditio creditorum'.

En la STS de 27 de marzo de 2014, se declara, que 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso, no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art.

164.1.4° de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).



SEGUNDO.- En el caso concreto, lo valoración probatoria realizada por la sentencia apelada se estima acertada y acorde con las reglas de la lógica y de la sana crítica, en una adecuada interpretación del contenido del informe de la Administración Concursal. A tenor del cual, la sociedad concursada, constituida en 5 de octubre de 2010, con un capital social de 3.000 €, destinada a la gestión y explotación de un establecimiento deportivo, fue deficitaria desde su inicio, según resulta de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014, en que se instó la declaración del concurso voluntario. Al serle transferidos en bloque todos los trabajadores de la empresa 'Inversiones Deportivas SA', titular de las instalaciones deportivas en que se desarrollaba la explotación, siendo el administrador de esta última al propio tiempo administrador de hecho de la concursada, junto con el arrendamiento de sus instalaciones deportivas, propiedad de esta última entidad. Atendidos los costes laborales que ello representaba, así como el coste del impuesto de sociedades, cuyo porcentaje se aplicaba sobre el BI, la empresa nacía lastrada, aún sin cumplir con la obligación de pago de las rentas del arrendamiento, nunca satisfechas (lo cual constituye un indicio más del carácter simulado de tal contrato de arrendamiento) al titular de los inmuebles, Inversiones Deportivas SA, donde se desarrollaba la explotación negocial por ambas.

Así, a tenor del informe de la AC, ya en el primer año de ejercicio, la empresa sufrió pérdidas, lo que conduce, en su conjunto, a la lógica inferencia sostenida en el dictamen del Ministerio Fiscal, de que la sociedad concursada se constituyó, en realidad con la finalidad de que la empresa Inversiones Deportivos SA, dirigida por D. Carlos Ramón , propietario de las instalaciones deportivas (Complejo Bamio) donde ambas tenían su domicilio social, eludiese las responsabilidades patrimoniales que tenía frente a sus acreedores, eludiendo eventuales ejecuciones sobre su patrimonio y principal activo social, representado por la propiedad del inmueble donde se ubicaban todas las instalaciones deportivas, de importante valor.

Dedicándose ambas mercantiles a la misma actividad deportiva y utilizando las mismas instalaciones, sin embargo, se transfiere su uso a la sociedad concursada mediante un arrendamiento por el que nunca se abonó la renta, ni medió reclamación alguna por parte de su propietaria (Inversiones Deportivas SA) dirigida por el consejero delegado de esta última (D. Carlos Ramón ) quien a su vez actuaba como administrador de hecho de la concursada.

Se transfieren en bloque los trabajadores, eludiendo así el pago de los salarios y las consecuencias derivadas de la extinción y liquidación de los contratos de trabajo y de los despidos realizados mediante un ERE Extintivo. Deudas laborales que dieron lugar a diversas reclamaciones de los trabajadores ante los juzgados de lo social, con el consiguiente pronunciamiento de condena por el impago de salarios frente a la sociedad concursada y el consiguiente gravamen para su patrimonio.

Así, la concursada resultó condenada al pago de los salarios de los trabajadores transferidos por Inversiones Deportivas Orensanas SA, mediante sentencias dictadas en 16 de diciembre a de 2013, 17 de enero 2014, 8 de mayo 2014 y 4 de febrero de 2014 por impago de salarios correspondientes al mes de mayo de 2013 y sucesivos, en cuyas resoluciones judiciales, se dejaba establecido, en un pronunciamiento vinculante, que existía unidad y confusión de dirección y patrimonio entre la mercantil concursada y la sociedad inversiones Deportivas Orensanas SA, argumentándose, 'para evidenciar que entre las tres codemandadas se articula un conglomerado empresarial en los que existe unidad y confusión de dirección y patrimonio, participado por personas coincidentes y en que los trabajadores son formalmente transferidos de uno a otro empresario formal, subyaciendo el mismo sustrato empresarial conformado por sociedades que gestionan y de las que forman parte sustancialmente las mismas personas físicas, de modo que, como fue precedentemente declarado ya respecto de dos de ellas existe a efectos laborales el grupo de empresas que implica la responsabilidad solidaria de todas ellas, de conformidad con jurisprudencia que por conocida excusa de cita concreta'. De modo que la inferencia de que la sociedad concursada fue constituida para facilitar que la segunda eludiese sus responsabilidades para con sus acreedores, resulta una inferencia lógica.

Según el informe de la Administración Concursal, la maniobrabilidad de la concursada fue nula desde su constitución prácticamente, y con especial incidencia en los años 2013 y 2014. Hace también constar la A. C. en su análisis, que las pérdidas en el ejercicio 2012, 'son 48 veces superiores al ejercicio anterior' y que los gastos ordinarios de la empresa, como nóminas de los trabajadores, seguridad social, suministros e impuestos, hacían inviable la actividad de la concursada desde el instante mismo de su constitución.

Constituye, asimismo, una conducta agravatoria del estado de insolvencia de la concursada, la realización de una conducta concreta por parte del administrador legal de la concursada, como lo fue, la retirada de la cantidad de 45.000 €, a través de la cuenta de socio, durante el ejercicio 2011, sin justificación debida. Ya que la razón alegada, de abonar las obras de acondicionamiento del local, como destino del numerario, no es aceptable, al ser facturadas dos años después de la retirada de fondos, en el año 2013, y por la empresa constructora Elite Gyun SL, perteneciente al grupo 'Gervaesport' administrada también por el administrador de hecho de la concursada, D. Carlos Ramón , dueño de las instalaciones deportivas, en cuyo beneficio repercutían, tanto las obras, como el numerario, por lo que no cabe sino calificarlo como un acto dispositivo en perjuicio de la concursada, plenamente incardinable en el artículo 164-1 LC.

En cuanto a la cantidad de 5.280, también detraída por el administrador de derecho de la cuenta de socio, sin la debida justificación sobre su destino, durante el ejercicio 2012, le comprenda la presunción legal establecida en el artículo 164-2 ap. 3.º LC, como ya se argumenta en la sentencia apelada, que en este aspecto debe ser confirmada.

Por otra parte el artículo 165.1.1º LC, establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso, sus representantes legales o administradores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso en los términos previstos en la Ley Concursal ( artículo 5 LC) dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubieran conocido o debieran conocer el estado de insolvencia de la sociedad. Presumiéndose este conocimiento cuando haya acaecido alguno de los hechos previstos en el artículo 2 apartado 4, como lo sería el incumplimiento generalizado del pago de los salarios. Y en tales casos, la STS de 21 de mayo de 2015, indica: 'Calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC, supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el artículo 164. 1 LC. De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud. De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cual podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del artículo 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso)', tal como resulta de los hechos precedentemente expuestos.



TERCERO.- En tal irregular gestión de la concursada intervino, en calidad de cómplice, D. Carlos Ramón , actuando como administrador de hecho, como resulta del conjunto de la prueba practicada. El cual continuó en la gestión del mismo negocio, que antes desarrollaba la empresa 'Inversiones Deportivas SA' (de la que era consejero delegado, en las mismas instalaciones deportivas) luego formalmente explotada por la concursada, utilizando las mismas y dedicada a la misma actividad. Tal como ya determinaron las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social antes citadas 'subyaciendo el mismo sustrato empresarial conformado por sociedades que gestionan las mismas personas físicas'. Adoptando, dicho codemandado, en la empresa concursada, decisiones empresariales relevantes, tales como, la adquisición de material deportivo (bicicletas Spinning) dando órdenes expresas sobre la forma de facturarla, tal como se acredita mediante el documento obrante al f. 80 de los autos, en el que se hace constar, expresamente, que la asesoría seguía las instrucciones sobre la contabilidad, proporcionadas por dicho codemandado 'siguiendo el guion marcado por este último'.

Mediante una confusa operación en la que la sociedad concursada, Fitness Orense SL' emitía un presupuesto, y la sociedad 'Gervaspor SL' era la compradora, mientras que la transferencia se realizaba a favor de Sinkcan Internacional por la concursada, diseñada por dicho administrador de hecho. Por lo que, en este aspecto, también debe mantenerse la valoración probatoria realizada por la sentencia apelada.

En cuanto a la figura del administrador de hecho, la jurisprudencia ha declarado ( STS, 4 diciembre de 2012, entre otras) que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados, prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, 10 de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración, de forma continuada y sin sujeción a otras directrices, tal como se probó en el presente caso.

En cuanto a la condena de ambos administradores de hecho y de derecho, a la cobertura del déficit, siendo su actuación concurrente en la gestión social y coadyuvando a la situación de insolvencia de la concursada, también resulta acorde con la doctrina jurisprudencial aplicable, puesto que, conforme a la STS de 12 de febrero de 2013, cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC, y, más en concreto, habiendo mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art.

172 bis LC, la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos. Consideraciones que conducen a la íntegra confirmación de la apelada, que en lo restante se tiene por reproducida y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fitness Ourense SL, D. Jose Enrique , Inversiones Deportiva Orensanas SA y D. Carlos Ramón contra la sentencia, de fecha 22 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en el Procedimiento Sección VI Calificación Concurso n.º 451/2014, Rollo de Apelación núm. 419/17, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.