Sentencia Civil Nº 347/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 87/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/022483

A.mod.med.def.L2 87/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 1325/09

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Recurrente: Jorge

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Recurrido: Teodora y FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO.

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO y MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 347/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 1.325/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Jorge , representado por el procurador Sr. Oscar Hernández Casado y defendido por el letrado Sr. Alberto Pablo Herrera Aparicio, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D.ª Teodora , representada por el procurador Sr. Francisco Javier Viguera Llano y defendida por el letrado Sr. Aitor Quintana Corta, y con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de julio de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 6 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Hernández Casado, en nombre y representación de DON Jorge , frente a DOÑA Teodora , representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Viguera Llano, y siendo parte también la FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada por este Juzgado en fecha 17 de enero de 2006 en autos registrados bajo el número DVM 1730/05.

Se imponen las costas generadas en este procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 87/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por D. Jorge demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 17 de enero de 2.006 que aprueba el convenio regulador de 20 de octubre de 2.005, -que atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores Irati y Ane, nacidas respectivamente el 14 de octubre de 1.995 y el 11 de agosto de 2.000-, se dictó sentencia en la primera instancia por la que se mantiene que la guarda y custodia de las menores siga siendo ejercida por la madre, al concluir que no existe motivo alguno para proceder al cambio del régimen de custodia pactado de común acuerdo por ambos progenitores ni se han acreditado los motivos alegados por la parte actora de índole laboral de la madre y personal de las menores en torno a sus deseos de convivir con el padre de forma habitual, atendiendo a la valoración del informe psicosocial y a la audiencia de las menores.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Jorge interesando sea revocada la sentencia de instancia, al pecar de una errónea valoración de la prueba practicada, en el sentido de que fije una guarda y custodia compartida de las menores, que ya ha tenido efectividad durante los meses de septiembre y octubre de 2.009 sin ningún tipo de perjuicio para las menores ni en el orden personal ni escolar, negando la causa recogida en la sentencia recurrida para denegar dicha modificación de que la relación de los progenitores es nula o conflictiva, concluyendo que la guarda y custodia compartida es el instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior de las dos menores en la medida de que los padres son igualmente capaces para asumir su cuidado, sin que concurra causa grave que lo impida.

Antes de analizar este motivo de apelación, con carácter previo, debemos rechazar la inadmisibilidad de la apelación invocada por la parte recurrida, en el sentido de haberse subsanado extemporáneamente (8 de septiembre de 2.010) el defecto advertido en torno a la constitución del depósito necesario para recurrir, apreciado en la diligencia de ordenación de 30 de julio de 2.010, cuando la anterior resolución se le notificó el 3 de septiembre y el plazo conferido concluyó el 7 de septiembre , y ello en virtud del art. 135 de la LECn que admite la presentación de un escrito sujeto a plazo, hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, como así ocurrió según consta en autos

SEGUNDO.- Las alegaciones vertidas por la parte apelante para fundar su recurso de apelación deben ser rechazadas, confirmándose la valoración de la prueba que se efectúa adecuadamente por la Magistrada a quo en torno al informe psicosocial emitido el 14 de enero de 2.010 por el Equipo Psicosocial Judicial de Bizkaia, y las explicaciones vertidas en el acto del juicio, en el sentido de que si bien ambos progenitores son adecuados para el ejercicio de la guarda y custodia, no era factible una guarda y custodia compartida al existir disparidad de criterios en cuanto a los puntos clave de la educación de las menores, a que las menores precisan de unos límites más estrictos de los que el recurrente ofrece y a que la relación entre los progenitores es incompatible con la armonía que se precisa en una guarda y custodia compartida, así como de las diligencias de las audiencias de las menores Irati y Ane practicadas el 22 de marzo de 2.010 , manteniéndose la custodia a favor de la madre, atendiendo a la correcta valoración de la prueba practicada y en atención al superior interés de las menores.

Téngase en consideración que la modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no fueron tenidas en consideración en aquel momento, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar, con respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y que exija un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas (arts. 90, párrafo tercero, y 91, inciso final, del Código Civil ).

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionado, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92 , párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del Cc . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, Cc).

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del 398-1º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jorge , representado por el Procurador D. Oscar Hernández Casado, contra la sentencia de 6 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en los Autos de Modificación de Medidas nº 1.325/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0087 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.