Sentencia Civil Nº 348/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 131/2006 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 131-A/2006

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia

Procedimiento Juicio Ordinario nº 89 de 2004

S E N T E N C I A Nº348/2007

Ilmos. Sres. y Sra. :

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de octubre de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra.,expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 131-A/2006) los autos de Juicio Ordinario nº 89 de 2004 en su día incoados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia en virtud de recurso de apelación entablado por el demandante D. Alvaro quien en consecuencia interviene en esta alzada en su condición de recurrente representado por el Procurador Sr. Ochoa Poveda y asistido por el Letrado Sr. Alcalá Jiménez siendo parte apelada Iberdrola S.A. Unipersonal representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez y asistida por el Letrado Sr. Heras Erades

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia en los referidos autos se dicto con fecha 29 de julio de 2005 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Alvaro representado por el procurador Sr. Llobel Perles contra Iberdrola SA representada por la Procuradora Sra. Daviu Frasquet, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por el actor Sr. Alvaro, recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente interpuso por escrito solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación de la demanda; de dicho recurso se dio traslado a la parte demandada que se opuso al mismo solicitando su desestimación, elevándose a continuación la causa a este Tribunal de Apelación donde se formó el correspondiente Rollo bajo el número 131 de 2006 y se designó seguidamente magistrado ponente.

La votación y deliberación y votación del recurso ha tenido lugar el día dieciocho de octubre de 2007.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D Francisco Javier Prieto Lozano

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, y en primer termino, asume las consideraciones contenidas en la Sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de Derecho, mediante las que recuerda y razonadamente y a modo de premisas para a tener cuenta para la resolución de la litis, las directrices jurisprudenciales que vienen a señalar como para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, en este caso referida o concretada según los hechos alegados en la demanda a una servidumbre de paso aéreo de corriente eléctrica, regulada como es sabido en la Ley 10/1966 de 18 de marzo , sin perjuicio de que el C. Civil sea norma supletoria cual señala su Art. 3º, la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero que es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en su beneficio afirma existe y se atribuye, y que niega la contraparte , por cuanto como es sabido , la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (SS.T.S. y entre otras de fechas 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, 30 de noviembre de 1989, 10 de noviembre de 1990, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 .

Consecuentemente la parte demandada debe de justificar el oportuno título constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte entendida ciertamente tal expresión "título" no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SST.S.. entre otras de fechas 26 de junio de 1981, 20 de octubre de 1993, 23 de junio de 1995 )., título que comprende también la prescripción adquisitiva de veinte años a la que alude el Art. 537 del C. Civil operativa en lo que afecta a las servidumbres continuas y aparentes condiciones que sin duda cabe aplicar a la de tendido eléctrico. Por ello y a tal respecto debe de señalarse el establecimiento de una situación de hecho y su continuidad en el tiempo no determinan por sí solas la existencia de la servidumbre puesto que como advierten las STS. de fecha 25 septiembre 1992 «la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción» de forma que cual señala la ST.S.J. de Navarra de fecha 1 de abril de 2002 " si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aun concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal Derecho real limitado en cosa ajena (STS. 26 abril 1928 ), desde el pasivo , tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido (S.S.T.S.. de fechas 30 abril 1993 y 14 julio 1995 " de forma que " en rigor, sólo la efectiva voluntad constitutiva , unilateral o convenida, del propietario del predio gravado, la Resolución administrativa o judicial imponiéndola, o el transcurso del plazo con el concurso de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva establecidos en la Ley, permitirían apreciar y declarar la existencia de la servidumbre cuyo ejercicio y padecimiento se constatan".

SEGUNDO.- Estima también este Tribunal que el demandante, y tal como se concluye razonadamente en la Sentencia apelada , ha acreditado de forma satisfactoria su titularidad dominical referida la finca, en que se hallan y sobre la que se apoyan los dos postes litigiosos que sustentan una conducción de energía eléctrica y sobre la que vuela tal conducción, ello a la vista de las documentales , de índole registral y catastral, que la parte actora ha aportado a autos, tanto con la inicial demanda como en la audiencia previa, y puesto que a mayor abundamiento la demandada no ha cuestionado en esta alzada tal titularidad al no haber reproducido ni mantenido en esta segunda instancia la excepción de falta de legitimación activa del demandante por ella esgrimida en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Igualmente puede y debe de ser asumida por este Sala la motivación desarrollada por el juzgado "a quo" en los primeros párrafos del tercero de los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada a tenor de la cual y con base en el tenor y contenido del documento nº 2 de los presentados con la contestación a la demanda fechado en el año 1963 y valorando asimismo las propias alegación de la parte demandante el instituto de la prescripción adquisitiva ampara el Derecho de la demandante, incardinable en la especifica servidumbre antes mencionada a seguir sirviéndose de la finca del Sr. Jauzt para seguir ubicando en ella , como hasta ahora y durante mas de veinte años lo ha venido haciendo de forma pública y pacifica un poste, ante de madera mas tarde de estructura metálica, el identificado en la sentencia apelada como nº 1 lo que ha implicado que efectivamente la acción negatoria de servidumbre decidida en la demanda y en lo que afecta a tal concreto gravamen no haya podido ser acogida.

CUARTO.- Por el contrario no cabe ratificar el resto de las consideraciones expuestas en la Sentencia apelada, las contenidas en el último párrafo del tercero de sus fundamentos de Derecho, y ello así se estima tras el examen del documento, visto su tenor y contenido, que bajo nº 4 vino a aportar la demandada a modo de titulo, y en el sentido antes expresado, constitutivo de una servidumbre de paso aéreo de corriente eléctrica sobre la finca del actor y por su vuelo , con origen en el antes citado porte nº 1 y hasta el identificado por la mercantil demandada (doc. 1 de la contestación a la demanda) como poste nº 2 también ubicado en el fundo del ahora apelante, estima y entiende esta Sala que es insuficiente y en sí mismo a tal fin, habida cuenta que la autorización en él contenida " para que Hidroeléctrica Española SA" .. " pueda fijar postes y tender de unos a otros los conductores" fue otorgada por persona, el Sr. Juan Luis que en aquella fecha, 1991, no consta fuese precisamente titular dominical, o en otro caso ostentase poder dispositivo bastante para gravar la finca cuyo dominio vino a adquirir años mas tarde el demandado, y puesto que acerca de la posible realidad de tal presupuesto fáctico-jurídico , en definitiva no admitido por el actor aunque no haya impugnado la literalidad del citado documento, ninguna prueba complementaria ha aportado la parte demandada, y no cabe olvidar por otra parte que el terreno aludido en tal autorización Partida Les Rotes B nº 9 no es coincidente, cual alego la defensa de la demandante con la identificación catastral, Partida Rotes B 20 del ahora apelante.

Consecuencia de todo ello es que no justificado por la demandada la existencia del Derecho de servidumbre de tendido eléctrico que en su favor vino alegar y para mantener la situación denunciada por el actor ubicación en el zona Sur de su finca el denominado por las partes poste nº 2 y cruce por su vuelo y desde el denominado poste nº 1 al poste nº 2 de una línea de conducción de energía eléctrica, proceda acoger en parte la inicial demanda , y en el sentido y con el alcance de condenar a la demandada, y por no ser titular de servidumbre de paso de energía eléctrica sobre la finca del actor sita en Denia Partida Rotes B 20 C/ Miranda 4, a que retire del interior de la indicada finca la torre o poste identificado en la contestación la demanda y plano a la misma acompañado como poste nº 2 sito al Sur de la indicada finca pero en ella ubicado, y asimismo a que retire la línea, cable o cables de conducción de energía eléctrica que discurre por el vuelo de la expresada finca sustentada por el expresado poste nº 2 y el identificado en la contestación la demanda y plano a la misma acompañado como poste nº 1 sito al Norte de la indicada finca, por cuanto sin duda alguna debe de operar a favor del derecho dominical del actor la presunción de libertad del fundo (SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970, 21 de diciembre de 2001 ) antes aludida, ya que como precisa la STS. de fecha 24 de octubre de 2006 "la prueba de la existencia y extensión de una servidumbre que grava finca ajena debe ser particularmente clara e inequívoca , obligando a acreditar cuál es el título en virtud del cual la servidumbre nació al mundo jurídico, pues no puede producirse el alcance del Derecho de propiedad sobre la base de meras conjeturas o hipótesis relativas a una presumible servidumbre"

QUINTO.- Al ser estimado en parte el presente recurso y acogida en la misma medida la inicial demanda no procede dictar pronunciamiento expreso de condena a ninguna de las partes de conformidad con lo que previenen los Arts. 394.2 y 398.2 de la ley de E . Civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Alvaro contra la Sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2005 por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia revocando en parte dicha Resolución: Y estimando en parte la demanda promovida por D. Alvaro frente Hidroeléctrica Española SAU, condenamos a la demandada, y por no ser titular de servidumbre de paso de energía eléctrica sobre la finca del actor sita en Denia Partida Rotes B 20 C/ Miranda 4, a que retire del interior de la indicada finca la torre o poste identificado en la contestación la demanda y plano a la misma acompañado como poste nº 2 sito al Sur de la indicada finca pero en ella ubicado , y asimismo a que retire la línea, cable o cables de conducción de energía eléctrica que discurre por el vuelo de la expresada finca sustentada por el expresado poste nº 2 y el identificado en la contestación la demanda y plano a la misma acompañado como poste nº 1 sito al Norte de la indicada finca.

En lo que afecta las costas procesales de primera y segunda instancia cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y la mitad de los comunes si las hubiere habido.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.