Sentencia Civil Nº 348/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 592/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº: 592/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº: 517/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 348/09

Ilmas. Sras. / Ilmo. Sr.

Dª ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio especial contencioso de divorcio, número 517/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Barcelona, a instancia de D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz del Miguel Balmes y asistido por el Letrado D. Agustí Peyra Molins, contra Dª. Miriam , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz y asistida por el Letrado D. Joaquín de Miguel Sagnier; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día trece de marzo de dos mil ocho, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de divorcio y parcialmente la demanda reconvencional, entre D. Daniel y Dña. Miriam , debo:

1.declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Daniel y Dña. Miriam , el 23 de Septiembre de 1.994 en Barcelona.

2.Establecer las siguientes medidas definitivas:

a/ atribuir a Dña Miriam la guarda y custodia de los tres hijos comunes Sofía, Nicolás y Borja, siendo la potestad de ambos progenitores compartida, debiendo ser consultado el padre en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

b/ Se reconoce al padre el régimen de visitas que libremente consientan ambos progenitores, y en defecto de acuerdo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes en que los reintegrará al centro escolar, un día intersemanal, el jueves a falta de acuerdo, con pernocta, desde la salida del colegio hasta el viernes que los reintegrará al centro escolar. La mitad de las vacaciones escolares de verano, entendiendo como tales los meses de Julio y Agosto, que serán de un mes con cada progenitor, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares, salvo para el presente año en que por convenio entre los padres desde el día 1 al día 12 de agosto estarán en compañía de la madre, y del día 12 a las 20 horas al 31 de Agosto con el padre. Las vacaciones de Navidad y semana santa se dividirán por mitades, correspondiéndole al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

c/ atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle Ganduxer de Barcelona a Dña Miriam y sus hijos.

d/ establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y con cargo al padre de 1.200.-? (400.-? para cada uno) que deberá ingresar el padre en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que será actualizable cada año conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. Los gastos extraordinarios (gastos sanitarios no cubiertos por la mutua ni por la seguridad social, actividades extraescolares respecto de las que exista mutuo acuerdo entre las partes, colonias, casal de vacaciones y material escolar y libros que de ordinario no se incluyan en la cuota mensual del colegio), serán sufragados por mitad por ambos progenitores. Para el caso de que la madre sea desahuciada de la vivienda familiar, la pensión será de 1.500.-? más mitad de gastos extraordinarios.

e/ acordar la división del bien común constituido por la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Altafulla (Tarragona).

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación, tanto por el demandante, D. Daniel , mediante su escrito motivado de fecha 28 de mayo de 2008, como por la demandada, Dª. Miriam , mediante su escrito motivado de la misma fecha, dándose traslado a las demás partes, presentándose por la contraria el correspondiente escrito de oposición al recurso, respectivamente, en tiempo y forma, habiéndose producido la oportuna intervención del Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso presentado por la parte actora, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, quedando los autos vistos para Sentencia.

TERCERO.- Se señaló para su Deliberación, Votación y Fallo el día veintiséis de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las partes, mediante sendos recursos de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia, manteniéndose la controversia en esta segunda instancia, en cuanto a la pretendida custodia compartida, que invoca como motivo principal el progenitor demandante; el importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos fijado en la sentencia impugnada, sobre el que muestran su disconformidad ambas partes; en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios de los menores, cuestionado por la progenitora demandada; y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad de los abuelos paternos de los menores, y que actualmente es objeto de contienda judicial, por lo que el progenitor demandante reclama que le sea atribuido a él el uso de esta vivienda y la progenitora demandada que alega que cuestiona el importe complementario que se fija judicialmente en 300 euros para el caso de que se verifique, en su caso, el desahucio de ella y de sus hijos de la vivienda que actualmente habitan.

SEGUNDO.- Siguiendo la sistemática expuesta de ambos recursos de apelación, procede, en primer lugar, dar respuesta a la pretendida variación del régimen de guarda establecido en la sentencia impugnada, en aras de valorar la pretendida atribución compartida de la guarda interesada por el progenitor actor- apelante en cuanto a los tres hijos habidos del matrimonio.

Al respecto, debe mantenerse el pronunciamiento judicial, por resultar plenamente conforme a derecho, a partir de la correcta valoración de la prueba practicada, rechazándose en todo momento por la contraria que el matrimonio haya convivido ni funcionado, en el ejercicio de sus relaciones con sus hijos, como un sistema de custodia compartida, como pretende el actor-apelante.

El SATAF, en el informe obrante en autos, acaba valorando que en el presente supuesto no resulta viable el sistema de guarda y custodia compartida, y el Ministerio Fiscal, reitera en su escrito de oposición al recurso, que no resulta procedente la guarda y custodia compartida, habida cuenta, no sólo del informe del SATAF, sino sobre todo del bienestar de los niños, máxime cuando el padre disfruta de un amplio régimen de visitas, que debe mantenerse.

En este contexto, por tanto, la resolución impugnada es conforme a derecho y ampara justificadamente los intereses de los menores de edad, al atribuirse la guarda y custodia a la madre, habida cuenta de que no se verifica en las relaciones entre los progenitores los elementos imprescindibles para que proceda acoger la pretendida custodia compartida, y que se corresponde, como correctamente se sostiene en la sentencia dictada en primera instancia en "una relación al menos cordial y educada entre los progenitores, con comunicación fluida y convergencia de criterios educativos, por una disponibilidad de horarios y proximidad de domicilios que no alteren la vida cotidiana de los hijos". A la vista de los conflictos que sostienen de manera permanente los progenitores, sin duda, resulta adecuada la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, que se lleva desarrollando correctamente desde el auto de medidas provisionales, con un régimen de visitas amplio a favor del padre, ofreciendo una estabilidad y unos referentes que la guarda y custodia compartida, planteada como lo hace el actor- apelante, no proporciona.

Además de la relación conflictiva entre los progenitores, que pone atinadamente de relieve la sentencia impugnada, hay que reiterar con ésta la existencia de "diferencias en los criterios educativos parentales y no han sido capaces de solucionar el tema económico que ha añadido mayor conflictividad a la crisis, agravada además por el tema del domicilio de la calle Ganduxer. Por otro lado, los horarios laborales de la madre, la dedicación a los hijos hasta que pocos meses antes de la demanda empezó a trabajar, el trabajo del padre que aunque flexible, no impidió que durante la convivencia fuera la madre la que preferentemente se dedicara a los hijos (y ello no quiere decir que él no colaborara) y el informe desfavorable del Ministerio Fiscal, justifican que se atribuya la guarda y custodia a la madre".

Como ha dejado sentado esta Sala en numerosas sentencias, la guarda y custodia compartida plantea mayores beneficios que desventajas, concebida ésta en un plano abstracto, pero debe estarse al caso concreto y, en el supuesto de autos, se considera más ventajoso para los menores el mantenimiento de la situación determinada en la sentencia y que se está ejecutando con normalidad, sin detrimento de exhortar a las partes a un acercamiento y unas condiciones de respeto en sus relaciones que en el futuro haga aconsejable esa custodia compartida, y manteniéndose en su integridad el amplio régimen de visitas recogido en la sentencia de instancia a favor del progenitor no custodio.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del progenitor apelante, que éste solicita se reduzca a 1.054,71 euros mensuales por los tres hijos, de acuerdo a sus ingresos, y que la contraria interesa que se incrementen a 2.700 euros mensuales, o subsidiariamente que se incluyan, aparte de los 1.200 euros reconocidos en primera instancia, los gastos de escolarización y extraescolares de los tres hijos comunes.

Al respecto, debe acogerse parcialmente el recurso formulado por la progenitora apelante, habida cuenta de los gastos ordinarios mensuales de los tres hijos menores, debidamente acreditados documentalmente en el acto del juicio del pleito de instancia, por encima de la cifra consignada en la sentencia impugnada, que olvida incluir, en la relación de gastos que enumera, los relativos a comida, ropa y suministros de la vivienda, y tampoco recoge los gastos que reconoce que las partes están de acuerdo en repercutir en la pensión, en cuanto a canguros y asistenta del hogar.

Resulta asimismo ilustrativo que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia reconociese durante la vista la existencia de tales gastos, que habían sido consensuados por ambos progenitores durante la convivencia matrimonial, y que, para el caso de atribuirse la custodia compartida, se comprometiese a asumir personalmente los gastos de escolarización y la mitad de los gastos extraescolares.

Por lo demás, teniendo en cuenta los ingresos acreditados de ambos progenitores, que dan prueba de cuáles son sus reales posibilidades económicas, entiende la Sala que es procedente fijar en concepto de pensión alimenticia la suma de 1.800 euros mensuales por los tres hijos.

Respecto a la contribución a los gastos extraordinarios que especifica la sentencia, debe acogerse también, en este caso íntegramente, el motivo de apelación formulado por la progenitora apelante en cuanto a que la contribución no sea al 50%, sino que se distribuyan entre el 75% a cargo del Sr. Daniel y el 25% a cargo de la Sra. Miriam , de acuerdo con la diferencia existente entre los ingresos de ambos, y de conformidad con el principio del interés superior de los hijos menores, que se traduce aquí en la adecuada contribución a sus necesidades por sus progenitores, como cuestión de orden público, que legitima a su fijación judicial en esta alzada.

Dada la situación económica que actualmente presentan las partes, no puede ser otra la solución, en consonancia con las necesidades de los menores y de acuerdo a su actual nivel de vida, puesto que los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia resultan superiores a los 4.000 euros mensuales que se reconocen en la sentencia impugnada, y a los 3.515 ,72 euros que alega en su recurso, al quedar acreditado directa e indirectamente que dispone de ingresos superiores, por su actividad profesional, a través del nivel de vida y de los gastos de la familia durante la convivencia matrimonial, así como en virtud de los ingresos atípicos que se recogen en los extractos bancarios aportados por la demandada, máxime cuando tales gastos familiares eran asumidos de forma exclusiva por el Sr. Daniel , por encima del importe que reconoce percibir en la actualidad, durante la convivencia marital. Todo ello frente a la retribución, debidamente prorrateada, de 1.350 euros mensuales que ha quedado perfectamente acreditado que recibe desde hace unos meses, la Sra. Miriam por su trabajo como oficial de ventas en la empresa "Industrial Hotelera Hergas S.L.".

CUARTO.- En cuanto a la controversia suscitada respecto de la atribución del uso de la vivienda, y del importe complementario fijado a cargo del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia de 300 euros para el caso de que se verifique el desahucio interesado por los propietarios de la vivienda, cabe, en primer lugar, desestimar la pretensión revocatoria del actor-apelante en cuanto a que le sea atribuido el uso de la mencionada vivienda.

Debe mantenerse el pronunciamiento establecido en la sentencia impugnada en cuanto a la atribución del derecho de uso de la vivienda que fue familiar a la progenitora y a los hijos menores que con ella quedan, al ostentar la guarda, representando, de una manera evidente, el interés más necesitado de protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código de Familia de Cataluña . No puede acogerse, como circunstancia excepcional, y como pretende el progenitor apelante, que reclama para sí la atribución del uso, otra solución distinta a la planteada por la Juez "a quo", por el hecho de que tal atribución suponga una fuente de conflictos familiares por el desacuerdo de los abuelos paternos a esta medida.

En segundo lugar, como ha quedado reconocido por ambas partes, la situación litigiosa en la que se encuentra la referida vivienda, habiéndose instado el desahucio de la esposa e hijos por los propietarios de la misma, los abuelos paternos, la suma de 300 euros que se establece por la sentencia para el caso de que prospere tal pretensión, se trata de una cifra a todas luces insuficiente para las necesidades de los hijos, debiéndose prever adecuadamente la obligación de proveer de una vivienda a los hijos comunes, también en cuanto a su incidencia en la prestación alimenticia, por lo que la Sala considera que debe hacerse, como así se hace en la sentencia impugnada, acogiéndose parcialmente la pretensión revocatoria que la progenitora apelante formula en esta alzada, y fijándose, de acuerdo con la proporción de ingresos que se acredita en ambos progenitores, un incremento prudencial a 2.300 euros de la pensión alimenticia en tal caso (esto es, 500 euros más del importe a que queda obligado el progenitor no custodio).

QUINTO.- En consecuencia, por todo lo expuesto, debe ser revocada la sentencia dictada en primera instancia, por no resultar conforme a derecho a tenor de la correcta valoración de la prueba practicada, y teniendo también en cuenta la oposición a la apelación del progenitor demandante en cuanto a la pretendida custodia compartida por parte del Ministerio Fiscal, debiendo ser estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada y desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y ello sin que proceda la imposición de las costas devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Fallo

Que se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Miriam , y se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel , contra la Sentencia de fecha trece de marzo de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Barcelona , y, en consecuencia, se REVOCA dicha resolución, exclusivamente en cuanto al pronunciamiento d) relativo a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre que se fija en 1.800 euros (600 euros para cada uno); los gastos extraordinarios que se citan en el fallo serán a cargo de D. Daniel en un 75% y a cargo de Dª. Miriam en un 25%; y para el caso de que la madre sea desahuciada de la vivienda familiar, la pensión alimenticia se incrementará a 2.300 euros, manteniéndose la sentencia íntegramente en todo lo demás, sin que proceda la imposición de las costas devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.