Sentencia Civil Nº 348/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 215/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Cádiz

Asunto núm 292/2008

Rollo de apelación núm 215-2009

S E N T E N C I A Nº 348/2009

En Cádiz a seis de julio de dos mil nueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre medidas paterno filiales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Aurelia que se ha personado representada por la procuradora Sra. Alonso Barthe y defendida por el letrado Sr. Don Juan Aparicio Hormigo y en el que es parte recurrida Luis Angel que se ha personado representado por la procuradora Sra. Marquina Romero y defendido por el letrado Sr. Robles Ramírez

Ha sido parte el Ministerio fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz con fecha 11 de noviembre de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda sobre guarda y custodia y alimentos presetada por la Procuradora Sra. Marquina romero en nombre y representación de D. Luis Angel se establecen las siguientes medidas para regular las relaciones paterno filiales de los litigantes con su hija menor común:

la hija menor común queda sujeto a la patria potestad de ambos, ejerciendo directamente la guarda y custodia de la madre. En todo caso el progenitor no custodio tiene derecho a conocer en todo momento el estado y situación de su hija y a comunicar con ella telefónicamente sin más limitaciones que respetar los horarios de descanso, ocio y estudios de la niña

El padre tiene derecho a relacionarse con su hija, un fin de semana al mes y durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, en la forma establecida en el fundamento segundo de la presente resolución.

El padre debe satisfacer en concepto de pensión alimenticia la suma de 200 euros mensuales a la Sra. Aurelia para el cuidado de la hija común. Dicha pensión con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin designe la madre en el Juzgado. Dicha pensión se actualizará de forma automática y a fecha de 1º de enero de cada año con arreglo al IPC o índice equivalente.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la pensión de alimentos ha de advertirse que la norma constitucional (art. 39.2 ) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1 .º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3 .º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. Por ello, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, [SS. 2-12-1970 (RJ 19705253), 24-3-1976 (RJ 19761426) y 16-11-1978 (RJ 19783511 )] desconociendose las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad e insistiendo en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.Por lo tanto a) Lo dispuesto en los arts. 146 y 147 sólo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154.1 .º) con carácter indicativo y con las matizaciones que derivan de cuanto se lleva dicho; b) Lo propio acontece respecto al art. 145 , dado que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 154 («Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre») y 156, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, de donde se sigue que la madre también habrá de coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de los hijos. Por ello se considera que pese a que el progenitor haya de llevar a cabo un viaje desde Murcia todos los meses para estar con su hija, la cantidad establecida ha de aumentarse, no hasta la cuantía ni el porcentaje que se pide en el recurso pero sí hasta los doscientos cincuenta euros.

SEGUNDO.- En relación con las visitas, nada se ha añadido en la vista de lo que se expone en el escrito del recurso. El derecho de visitas ha de ser contemplado más desde la orbita de los derechos de la menor que pese a que existan problemas de adaptabilidad, contemplados en la sentencia, es una exigencia de la propia formación de aquella y a un adecuado desarrollo de su personalidad por lo que la misma ha de ser favorecida, a ella ha de coadyuvar la propia madre, por lo que se considera adecuado el Régimen establecido en la sentencia sin que proceda limitarlo más, por cuanto que no consta que no sea adecuado, el sistema instaurado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Habida cuenta la naturaleza de los asuntos debatidos en el presente procedimiento no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Aurelia contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENE DICHA RESOLUCIÓN, en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en 250 euros en lugar de los doscientos inicialmente establecidos, confirmándose el resto de los pronunciamientos y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./