Sentencia Civil Nº 348/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 283/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00348/2011

MERCANTIL

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 283/11

FECHA DE REPARTO: 4.5.11

S E N T E N C I A

Nº 348/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, veintiocho de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001113 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Aurelio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MOSTEIRO COSTA, asistido por el Letrado D. VIRGILIO LATORRE LATORRE, y como parte demandada apelada FADESA INMOBILIARIA, S.A., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMÍREZ, y como demandada apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA EN EL CONCURSO VOLUNTARIO DE MARTÍN-FADESA, S. A. Nº 408/08, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL 1 DE A CORUÑA, de fecha 22.11.10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda incidental promovida por don Aurelio , representado por la procuradora doña Sandra Mosteiro Costa, contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, y contra la administración concursal. No hago especial imposición de las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Aurelio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A. pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de vivienda unifamiliar nº NUM000 , manzana NUM000 de la parcela nº NUM000 , y plaza de garaje, Promoción de Vitacalderona, del municipio de la Pobla de Vallbona (Valencia), cuya voluntad resolutoria se manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la promotora- vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, en apoyo del mismo se admite que el incumplimiento de la entidad mercantil en concurso fue anterior al auto que la declara en tal situación, manteniendo que aun así las cosas procede la resolución del contrato de compraventa, y se introducen nuevos motivos en la alzada de incumplimientos del contrato por parte de la concursada, no alegados en la demanda rectora, basados en la normativa de consumidores y en la Ley 57/1958 sobre garantía de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción.

La sentencia apelada consideró en síntesis que, promovida la acción resolutoria una vez declarado el concurso, la Ley Concursal únicamente admitiría la resolución por incumplimiento anterior a dicho momento de tratarse de contratos de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único como la compraventa de vivienda futura del presente caso, de tal modo carecen de acción los compradores, que el caso podrán exigir el cumplimiento de la prestación comprometida por la vendedora, hoy en concurso, y la entrega de la vivienda que, según la documentación aportada por la demandada, era ya inminente al tiempo de la contestación de la demanda, una vez desbloqueado el conflicto con el Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona que impidió en su momento la obtención de la correspondiente licencia de primera ocupación.

SEGUNDO.- En el recurso se admite que el incumplimiento de la vendedora fue anterior a la declaración del concurso (24-7- 2008), pero aún así las cosas tiene facultad para resolver el contrato, alegando en definitiva errónea interpretación jurídica del art. 62.1 de la Ley Concursal por el Juzgador de primera instancia, sobre la base de doctrina entre la denominada jurisprudencia menor, que se reconoce en la sentencia apelada, cuando además tal incumplimiento anterior se prolongó de forma desorbitada más allá de su declaración y con posterioridad al auto de declaración de concurso.

La cuestión de la resolución contractual en casos como éste no es nueva para este Tribunal al habernos ya pronunciado en contra de la tesis del ahora apelante en un reciente precedente ( SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 ), cuyos razonamientos y solución son igualmente predicables al presente litigio con ciertas adaptaciones.

Los hechos probados en el presente caso a tener en consideración son: 1º) la fecha aproximada de entrega pactada en el contrato en relación a la obtención de la licencia de edificación se situaría hacia finales de diciembre de 2007, antes de la declaración de concurso de la entidad Martinsa-Fadesa. 2º) Consta terminada la vivienda con anterioridad, según el documento aportado del certificado final de obra de 22/10/2007. 3º) La licencia de primera ocupación, fue solicitada también antes (9/11/2007), pero concedida después (31/3/2009), por problemas relativos a la urbanización del sector con el Ayuntamiento.

Se admite por los recurrentes que en el presente caso estaríamos ante un incumplimiento del tipo resolutorio anterior al inicio del concurso, el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y el retraso no siempre tiene valor de incumplimiento contractual a dicho objeto, y razonábamos sobre ello en nuestra sentencia antes citada.

"La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ).

"De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ).

O como se razona en la STS de 4/6/2007 : "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin "".

TERCERO.- La cuestión controvertida, si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso es ciertamente polémica, como decíamos en nuestra ya citada sentencia de 11 de julio de 2011 no es pacifica, al estar dividida tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados , y nos decantamos por la interpretación mayoritaria, que es la tesis negativa seguida en la sentencia apelada, la que mantenemos en otras posteriores como la presente.

Y así razonábamos, con cita expresa de sentencias a favor y en contra: "La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio (arts. 1445, 1461 y 1500 Código Civil ). La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, no admitiendo tampoco la validez de las clausulas contractuales resolutorias o extintivas por el hecho del concurso salvo denuncia unilateral y de extinción reconocidas legalmente (arts. 61 a 63 LC ).

Si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva (art.62.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2-párrafo 1º); aunque en este segundo caso se admite, a instancia del concursado (en caso de intervención) o de la administración concursal (en caso de sustitución), con intervención del acreedor y decisión judicial, la resolución o ruptura del contrato en interés del concurso, con las restituciones e indemnización que correspondan (art. 61.2-párrafo 2º y 84.2-6º ); y también la resolución por incumplimiento, pero acotando la Ley expresamente: "por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes", salvo que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo supuesto "la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso" (62.1), permitiendo aquí la Ley que, por ejemplo el arrendador o el suministrador, tengan que seguir vinculados y obligados durante el concurso cuando ya hubieron incumplimientos anteriores; siempre sin perjuicio del mantenimiento del contrato por el juez en interés del concurso, siendo entonces a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (62.3); con los efectos (según corresponda en cada supuesto), de acordarse judicialmente la resolución, extintivos de las obligaciones pendientes de vencimiento, así como la consideración de crédito concursal a favor del cumplidor de las obligaciones vencidas en caso de incumplimiento anterior del concursado, o su satisfacción con cargo a la masa si fuera posterior, aparte del resarcimiento que proceda (62.4 y 84.2-6º)".

En definitiva, estimamos esta interpretación más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, es de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior.

CUARTO.- Respecto del resto de los motivos alegados en el recurso, al tratarse de cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, estaríamos ante cuestiones nuevas extemporáneamente formuladas, lo que esta vedado conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, ya que las alegaciones de las partes en primera instancia, conforman el objeto procesal, e impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas ulteriores de los términos del debate en segunda instancia (por todas citamos la STS de 9 de junio de 1997 , que establece "a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur.").

Pero en todo caso, la solución jurídica sería la misma, dado que su aceptación no alterarían las circunstancias del caso, y nos llevarían a la misma conclusión, ya que estaríamos en presencia de otros incumplimientos contractuales anteriores a la situación de declaración de concurso de la vendedora.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, del mismo modo que ya hizo el Juzgador de primera instancia, ante las serías dudas existentes sobre la cuestión jurídica planteada, no hacemos expresa imposición, con opiniones discrepantes en la doctrina y en los tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 22 de noviembre de 2010 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.