Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 506/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37013860
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0002847
Recurso de Apelación 506/2017 -2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda
Autos de Juicio Verbal (250.2) 395/2016
APELANTE: D./Dña. Mariola
PROCURADOR D./Dña. ANGEL RAMON LOPEZ MESEGUER
APELADO: MUEBLES PORTADA NARANJA SL
PROCURADOR D./Dña. PAULA MARIA REDONDO ORTIZ
SENTENCIA NÚMERO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 506/2017
MAGISTRADO QUE LA DICTA :
ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA Magistrado de
esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Verbal nº 395/2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo de apelación
nº 506/2017, en los que aparece como partes: de una como demandante y hoy apelante Dª. Mariola ,
representada por el Procurador D. Ángel Ramón López Meseguer; y, de otra como demandada y hoy apelada
MUEBLES PORTADA NARANJA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Paula María Redondo Ortiz;
sobre derecho de desistimiento solo en contratos a distancia.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda, en fecha diez de marzo de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que con debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Mariola contra MUEBLES PORTADA NARANJA, S.L., con condena en costas a la primera.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes del oportuno señalamiento para la resolución del recurso, el cual tuvo lugar el día seis de septiembre del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO .- A fin de resolver el recurso de apelación debe partirse de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, y que han quedado acreditados en los autos: 1º) La entidad demandada MUEBLES PORTADA NARANJA SL tiene un establecimiento abierto al público en el centro comercial Europolis, en la localidad de las Rozas.

2º) La actora y apelante compareció en la tienda que la demandada tiene en el centro comercial, interesándose por unos sofás tapizados en piel color chocolate, indicando que si bien esos sofás le gustaban quería que fueran más firmes.

3º) El día 3 de diciembre de 2015 por email la actora confirmó el pedido de los dos sofás, modelo Sorrento con mayor firmeza en los asientos y piel granulado fino que se eligió en la tienda. Haciendo una transferencia de 800 €.

3º) Contestando la vendedora que le enviarían el albarán y que harían el pedido; siendo entregados los sofás el día 25 de enero de 2016 y pagando la actora el resto por importe de 2000.

4º) El día 26 de enero de 2015, la actora comunica a la vendedora que los sofás tiene defectos, pues el granulado es distinto en cada uno de los sofás, y también los asientos no tienen la firmeza que se pedía, solicitando que se le solucione el problema, y dado que la vendedora se negaba a cambiar los sofás, le comunicó su voluntad de desistir del contrato el 30 de marzo, y ante la negativa de la vendedora de recepcionar los sofás procedió de su depósito en un guardamuebles.



TERCERO .- Partiendo de la condición de consumidor de la actora y ahora apelante, como se alega en el escrito de apelación, y que no se discute en la sentencia de esta alzada; debe destacarse que la actora tanto en su demanda, como en el escrito del recurso de apelación, basa su pretensión en el derecho de desistimiento que le atribuye el artículo 68 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , sin que se ejercite ninguna acción de resolución del contrato de compraventa, ni por incumplimiento del vendedor, ni de reclamación de los daños y perjuicios que se le hayan podido causar al comprador por la entrega con presuntos defectos de los sofás, puesto que no puede esta resolución resolver sobre cuestiones que no han sido planteadas, so pena de incurrir en incongruencia, toda vez que el tribunal no puede resolver sobre una pretensión que no se ha ejercitado, como es la posible resolución del contrato por un presunto incumplimiento del vendedor.



CUARTO .- En el escrito de apelación se alega que existe el derecho de desistimiento del consumidor y usuario, como consecuencia de haberse adquirido los sofás a través de un contrato de compraventa celebrado a distancia, pero con independencia de la calificación del contrato, ya se califique que se ha celebrado en el establecimiento del empresario, a distancia o fuera de un establecimiento mercantil, entiende la parte apelante, que con independencia de la calificación jurídica que se haga, al ser un contrato celebrado entre un consumidor y usuario, el consumidor tiene el derecho de desistimiento que regula el artículo 68 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En relación a este concreto motivo del recurso de apelación, y partiendo de que son contratos celebrados con consumidores y usuarios a los que alude el artículo 59 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , así como el derecho de desistimiento que se recoge en el artículo 68 de la citada ley al señalar 'El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase'.

De partirse de que de un contrato celebrado entre un consumidor y un usuario no implica como se alega, surja un derecho de desistimiento a favor del consumidor, puesto que el artículo 68 lo que hace es definir que se entiende por derecho de desistimiento, pero el propio artículo 68.2 de la citada ley viene a establecer que 'El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato'.

Por lo tanto, es necesario para que el consumidor goce del derecho de desistimiento, que bien la ley o reglamentariamente, en el contrato o en la propia oferta se reconozca ese derecho al consumidor, no bastando la existencia de un contrato celebrado sin más con un consumidor para que surja a su favor ese derecho de desistimiento.

Por lo tanto, es esencial para determinar si la actora y ahora apelante, tiene o no derecho de desistimiento la calificación del contrato, puesto que a falta de recogerse este derecho en el contrato o en la oferta, el comprador solo tendrá derecho de desistimiento si el contrato se califica como un contrato a distancia, o celebrado fuera del establecimiento mercantil, puesto que si no se califica el contrato de alguna de estas modalidades, no cabe entender que exista el derecho de desistimiento a favor del consumidor, puesto que si bien los consumidores tienen el derecho a la defensa de su derechos e intereses legítimos, ello no implica que se les pueda reconocer un derecho que no aparece recogido en la ley, el legislador ha limitado el derecho de desistimiento a favor del consumidor, en los contratos celebrados distancia y fuera de los establecimientos mercantiles, de acuerdo con los artículos 92, 96 y 102, en los plazos que establece el artículos 104 y 105 de la ley.

Como se recoge en la sentencia de instancia el artículo 92 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios recoge y define que se entiende por contratos celebrados a distancia, entendiendo por tales aquellos contratos celebrados en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.

Recogiendo supuestos en virtud de los cuales se recoge que se entiende por contratos celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil, tipificando como tales los contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario; los contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra, contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario; contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.

Del examen de los autos, y del resultado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la practicada en el acto del juicio, se deduce que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta calificación del contrato de compraventa, en la medida que no puede ser calificado el contrato suscrito por las partes, como un contrato a distancia, toda vez que no se dan los presupuestos necesarios para calificar esa modalidad de contratación, en la medida que ha existido una presencia física entre el consumidor y el empresario, en el establecimiento mercantil de la entidad demandada, lugar en el que se realizó la oferta de los sofás, y lugar en el que la parte apelante pudo comprobar y examinar los muebles, y si bien pidió alguna modificación, sobre los sofás examinados, en modo alguno puede llevar a entender que se trate de una compraventa a distancia.

Como acertadamente hace la sentencia de instancia tampoco pude calificarse el contrato suscrito entre las partes, como celebrado fuera del establecimiento mercantil, pues por amplia y beneficiosa que pueda hacerse la calificación de estas modalidades de contrato, en beneficio del consumidor, no se da ninguno de los supuestos que el artículo 92.2 de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece para entender que se trata de un contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil del empresario, en la medida que no se da ninguno de los supuestos que dicho precepto establece para dicha calificación, el primer contacto del consumidor con el vendedor empresario, fue en el establecimiento de la entidad demandada, establecimiento en el que la actora acudió en dos ocasiones, y el hecho de que la consumidora mostrara su aceptación a la oferta por teléfono, y por email, con las modificaciones que se pactaron por las partes, no puede llevar a calificar el contrato como celebrado fuera del establecimiento mercantil, en la medida que si estos requisitos especiales que se exigen tanto para la celebración de los contrato distancia, como de los celebrados fuera del establecimiento mercantil, y los derechos que se reconocen al consumidor, como es el derecho de desistimiento, tienen como finalidad proteger al consumidor, superando la situación de inferioridad contractual, que podría darse , ante ciertas solicitudes de vendedores que hacen uso de técnicas agresivas, y llevar a multiplicar contrataciones inútiles o dispendiosas, esta situación no se da en el presente caso, en la medida que la consumidora adquirió los bienes después de haber recibido un oferta, como consecuencia de dos visitas a la tienda de la demandada, y por lo tanto con un periodo de reflexión, en la medida que el derecho de desistimiento que se reconoce en los contratos a distancia y en los contratos fuera de establecimientos mercantiles, tiene como finalidad garantizar al cliente y consumidor ese derecho de reflexión, que el legislador entiende que no es aplicable cuando se trata de contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario, como ocurre en el presente caso.

Toda vez que el legislador en el caso de los contratos celebrados en los establecimientos mercantiles del empresario, establece otra serie de medidas de protección de los consumidores, pero ya aplicables a todos los contratos celebrados con los consumidores, como son el régimen de garantías, el derecho a resolver el contrato por incumplimiento del empresario etc.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Dª. Mariola , contra la sentencia dictada dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda el diez de marzo de dos mil diecisiete, en los autos de Juicio Verbal allí seguidos con el nº 395/2016, CONFIRMO la indicada resolución.

Todo ello con expresa imposición de las de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, de acreditarse el interés casacional, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

.