Sentencia CIVIL Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 282/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00348/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
Modelo : SEN000
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006866
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001191 /2017
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a : ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado/a : PATRICIA NAVARRO MONTES
RECURRIDO/A : Zulima , Evaristo Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 348
En Burgos, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 282/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 1191/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 21
de marzo de 2018, en los que aparece como parte apelante , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representado por la Procuradora de los tribunales, doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, asistido
por la Abogada doña Patricia Navarro Montes; y, como parte apelada, DOÑA Zulima y DON Evaristo ,
representados por el Procurador de los tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José

María Ortiz Serrano, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º : Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALEMNTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Evaristo y DON/DOÑA Zulima , contra BBVA S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 2 de mayo de 2002, por las partes ante notario D. Carlos Alberto Muley al número 850 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario.

Debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración y eliminar la cláusula del contrato. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (626,47 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de tasación, gastos de gestoría Y gastos registrales más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario, otorgado el 2 de mayo de 2002, por las partes ante notario D. Carlos Alberto Muley al número 850 de su protocolo que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º Sin expreso pronunciamiento en costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 2 de mayo de 2002 cuyo tenor literal es el siguiente: '5ª. GASTOS Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación, -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas la obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11'.

En cumplimiento de lo dispuesto en dicha cláusula la parte actora pagó los gastos siguientes: - Aranceles de Notario, por importe de 416,83 euros - Aranceles de Registro, por importe de162,52 euros - Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de 756,00 euros - Gastos de Gestoría, por importe de 174,29 euros - Gastos de Tasación del inmueble, por importe de 162,31 euros La sentencia declara la nulidad de la cláusula y condena a la devolución de: - Mitad de Aranceles de Notario por la cantidad de 208,41 euros.

- Aranceles de Registro de la Propiedad, por la cantidad de 162,62 euros.

- Gastos de gestoría, por el importe de 174,29 euros.

- Mitad de los gastos de tasación, por un total de 81,15 euros Recurre la sentencia la parte demandada BBVA alegando que la cláusula no es abusiva.



SEGUNDO. La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como sabemos son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes, y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezcan al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios.

Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Una de las características, sino la principal de las condiciones generales, es como dice el artículo 1.1 su imposición por el predisponente empresario al consumidor adherente de forma que este no tiene otra alternativa que su aceptación. La imposición equivale a la falta de negociación, porque el resultado de su incorporación al contrato no es el resultado de una oferta que puede ser modificada o no, lo que es característico de la negociación en sede contractual. Por el contrario, el préstamo hipotecario ha venido a ser cada vez más un contrato estandarizado, en la medida en que la mayor parte de sus cláusulas, y también esta de los gastos, son las mismas, no solo entre los préstamos de una entidad, sino en los de todas las entidades, de forma que la única variación se deja para aquellos elementos que forman parte de la economía del contrato o prestaciones que constituyen la sustancia del mismo, como es el capital del préstamo, el tipo de interés, la duración del plazo, y el valor de la garantía. Estos sí que son elementos que varían de un préstamo a otro, como no puede ser menos, y son los únicos sobre los que existe en realidad una verdadera negociación. Que esto sea así no es algo ni positivo ni negativo en principio. Todos convenimos en que lo que le interesa a la persona que pide un préstamo hipotecario son sobre todo sus condiciones económicas, que se refieren al capital prestado, al plazo y al interés. En cambio, las cláusulas que se refieren a las condiciones jurídicas, por conocidas o por venir muchas de ellas impuestas por la ley, no merecen del prestatario muchas veces ni tan siquiera una lectura detallada. A esta categoría pertenecen una multiplicidad de cláusulas: obligación de pago de las cuotas, domiciliación de pago, devengo de intereses, comisiones, gastos, vencimiento anticipado, obligación de conservación de la cosa hipotecada, etc... Algunas de estas cláusulas hacen referencia a aspectos económicos del contrato, como las comisiones o los gastos, lo cual no impide que por no pertenecer a lo que llamamos la económica esencial del contrato, puedan ser objeto de regulación mediante el siempre menos complicado procedimiento de las condiciones generales.

Obviamente este sistema de contratación en masa, por lo que tiene de imposición de una de las partes sobre otra, que contradice el principio de la libre voluntad de las partes de los artículos 1255 y 1256 del Código Civil tiene que tener alguna válvula de escape para el consumidor que le garantice la posibilidad de revisar a posteriori, y una vez que se ha dado cuenta del carácter pernicioso de alguna (s) de estas cláusulas en su aplicación práctica. La primera válvula de garantía es que la propia cláusula cumpla los requisitos de incorporación de toda condición general, que es la claridad, comprensibilidad y transparencia. El artículo 5.5 de la Ley 7/1998 establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Se trata de un requisito de incorporación, por lo que si la condición general no cumple alguna de estos requisitos se tendrá por no incorporada al contrato.

La segunda válvula es la legislación sobre cláusulas abusivas. El carácter abusivo de una cláusula no se plantea normalmente sobre aquellas que regulan las principales prestaciones económicas del contrato, porque al haber sido objeto de una negociación previa, no solo habrán sido conocidas por todas las partes, sino que también habrán sido verdaderamente consentidas, bien porque hayan nacido de una contraoferta del consumidor, bien porque la oferta del empresario se haya aceptado en atención al carácter ventajoso que resulta para el consumidor la aceptación de la misma, o de otras condiciones que se han visto mejoradas.

Sin embargo, en el caso de las condiciones generales, como tal negociación, y a veces hasta el simple conocimiento efectivo ha estado ausente, se hace necesario lo que se llama el ulterior control de contenido mediante el cual cualquiera de estas cláusulas puede juzgarse abusiva si rompe de forma grave el equilibrio entre las partes que debe estar presente en toda contratación. El artículo 82.1 del RDLeg 1/2007 define las cláusulas abusivas diciendo que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Se trata de una definición general que puede utilizarse para calificar como abusiva cualquier condición general que cumpla los parámetros de esta.

Pero junto a ella, y tomada de la legislación comunitaria, está la lista negra de cláusulas abusivas que lo son en cualquier condición y circunstancia, si bien la redacción general de alguna de ellas hace necesario un previo esfuerza de interpretación. Son los artículos 85 a 91 del mismo texto refundido 1/2007.



TERCERO. Sentado el carácter de condición general de la cláusula en cuestión el examen de su carácter abusivo se ha planteado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

En esta sentencia el Tribunal Supremo confirmó la declaración de nulidad de la cláusula siguiente, que es la misma que figura en la escritura por tratarse de la misma entidad bancaria: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª'.

Se decía como fundamento de la nulidad que ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Pone el Alto Tribunal de manifiesto, en doctrina que ha sido seguida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, lo abusivo que resulta esta imposición genérica e indiscriminada al consumidor de todos los gastos derivados del contrato. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Dice la parte apelante en su recurso que ' dicho pacto y las consecuencias que ha provocado para el prestatario (el pago de los gastos que reclama), no ha contravenido ninguna norma de derecho imperativo, es decir, no hay ninguna ley ni norma que obligue al Banco prestamista a pagar los gastos que reclama el demandante, más bien al contrario, hay normas imperativas, como luego mencionaremos que obligan a asumir al prestatario los gastos que reclama'.

Sin embargo, coincidimos con el Tribunal Supremo en que la imposición genérica e indiscriminada al prestamista de todos los gastos, cuando la aplicación de la normativa sectorial permitiría otra solución, es una práctica abusiva. En el mismo sentido se pronuncian la práctica totalidad de las Audiencias. Así AP Alicante sección 8ª 22 de septiembre de 2017, AP Asturias sección 6ª 29 de septiembre de 2017, AP Baleares sección 5ª 26 de octubre de 2017, AP Cantabria sección 4ª 8 de noviembre de 2017, AP Coruña sección 4ª 15 de noviembre de 2017, AP Las Palmas sección 4ª 6 de julio de 2017, AP León sección 1ª 20 de octubre de 2017, AP Palencia sección 1ª 6 de noviembre de 2017, AP Pontevedra sección 1ª 28 de marzo de 2017, AP Segovia sección 1ª 3 de noviembre de 2017, AP Valencia sección 7ª 21 de noviembre de 2017,AP Valladolid sección 3ª 10 y 12 de enero de 2018.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad.

El Tribunal de Justica así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013: ' El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'.



CUARTO. Dice la parte apelante en su recurso que es un hecho probado que fue la actora quien se dirigió a mi representada, le solicitó la financiación que necesitaba para la adquisición del inmueble que interesaba, y optó por solicitar un préstamo hipotecario asumiendo la obligación de aportar una garantía hipotecaria sobre la finca. Dicha constitución de garantía es la que hace posible la concesión de la financiación que solicitó el prestatario en las condiciones de aquélla y, en consecuencia, permitió a aquélla el acceso a la rehabilitación de la vivienda en la que estaba interesada.

Dese luego esta no es la tesis que respalda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2015. No dice el Tribunal Supremo que algunos gastos puedan ser de cargo del prestatario en una distribución equilibrada de los mismos. Pero lo que resulta abusivo es que se imputen todos los gastos a la misma persona, y que esto se haga de una forma general y sin posibilidad de negociación, simplemente porque al banco le parece que ello es lo más justo.

En esa forma de razonar subyace la idea de que el único beneficiado por el préstamo es el cliente, cuando ello no es así ni por la naturaleza del préstamo, ni por la actividad de financiación que está en la base de que sean los bancos, y no otra persona o entidad, los que monopolicen la condición de prestamistas. Por lo que se refiere a la naturaleza del préstamo se trata de un préstamo retribuido, que es como el artículo 1755 del Código Civil califica el préstamo con interés. El interés constituye la retribución que percibe el banco por prestar su dinero, por lo que no hay necesidad de conseguir una retribución adicional. Y por lo que se refiere a la actividad de financiación, el dinero que presta el banco no es dinero propio, sino que procede de los ahorros de los depositantes en una buena parte. Con la actividad de financiación el banco consigue equilibrar su balance pues la deuda que representa el préstamo figurará en su activo como crédito que tiene contra los deudores prestatarios.

Se alega que la cláusula de gastos ha sido negociada. Por negociación ha de entenderse lo que comúnmente se entiende, no solo el conocimiento o la posibilidad de conocerla, sino el carácter no necesario de la misma en la medida en que haya sido posible, aunque de hecho no lo haya sido, alguna modificación por parte del consumidor. Pues bien, por muchos motivos la negociación ha estado ausente. En primer lugar, si convenimos en que se trata de una condición general, lo propio de estas es su falta de negociación, por lo que se presume su carácter no negociado. Tendrá que ser el banco que afirma la negociación el que lo pruebe, y en este caso no lo prueba.

En segundo lugar, la cláusula contiene los elementos característicos de toda falta de negociación. Lo primero que llama la atención en estas cláusulas llamadas de gastos es que, regulándose en el seno de las mismas el pago de toda una serie de gastos de muy diferente tipo y naturaleza, que van desde los honorarios del Notario hasta los derechos del registrador, desde los gastos de tasación a los de gestoría, pasando por el pago de los impuestos, se imputen todos ellos al consumidor prestatario. Lo característico de cualquier negociación es que ante la pretensión del banco de imputar al prestatario todos los gastos de la operación, por lo menos alguno de ellos se hubiera sacado de la cláusula para atribuirlo al banco prestamista. Pero nada de esto se ha hecho evidenciando su carácter no negociado.

En tercer lugar, el banco no prueba que la cláusula difiera de las que hayan incorporado al resto de sus préstamos, como tendría que haber sido en caso de negociación, pues lo característico de la negociación es la variedad. Y de la misma forma que cuando del tipo de interés, del plazo de devolución, o del importe del capital se trata, los préstamos son diferentes, también podían haberlo sido en lo que a la regulación de gastos se refiere.

Que el consumidor haya conocido el contenido de la cláusula no significa que la haya consentido verdaderamente. Volvemos a la presunción de falta de negociación, que también es presunción de falta de consentimiento. Si lo característico de cualquier condición general es su imposición por el empresario predisponente, no puede haber verdadero consentimiento del consumidor cuando este se ve ante un largo clausulado que no puede modificar. Interesado además como está en que el banco apruebe su solicitud de préstamo por la cuantía del capital que necesita, y al tipo de interés más bajo posible, se ve obligado a aceptar lo que el banco le ofrece a cambio, que es el pago de todos los gastos del préstamo sin posible discusión. No hay verdadero consentimiento como no ha habido negociación.

Se dice también que la cláusula ha sido redactada con la debida transparencia. Pero la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental. Y tampoco en la falta de transparencia material que permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por ese motivo no son pertinentes las alegaciones que la parte apelante hace en su recurso sobre la transparencia formal y material en aras de defender la falta de abusividad, porque no es la falta de transparencia la que está en la base de su carácter abusivo.



QUINTO. De conformidad con lo anterior y para enjuiciar la responsabilidad del banco en la devolución de los gastos hay que estar a la normativa que regula cada gasto, y en su defecto a los principios generales de interés y reciprocidad.

Gastos notariales El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: ' la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC. Este es el criterio seguido por la juzgadora de instancia y por la mayoría de las Audiencias que se han pronunciado sobre el tema, y por nuestra sentencia de 5 de febrero de 2018. Conforme a lo anterior se mantiene la condena a la devolución de la mitad de los gastos de notaría.

Gastos registrales El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar.

Gastos de gestoría En principio la formalización del préstamo hipotecario conlleva la realización de una serie de gestiones, que son la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, la presentación de la escritura en el Registro de la Propiedad, su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Se trata de gestiones que no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, pues podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. En todo caso el artículo 40 del Real Decreto ley 6/2000 sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor, lo que ha de entenderse que obliga a las partes a decidir primero si es necesaria o no su contratación. El propio artículo 40 in fine dice que el incumplimiento de esta obligación se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Como decíamos en la sentencia de 1 de febrero de 2018 ' al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva'.

Gastos de tasación En la sentencia de 1 de febrero de 2018 ya nos pronunciamos sobre la procedencia de que los gastos de tasación del inmueble se pagaran por partes iguales, pues la tasación de la vivienda interesa no solo al prestatario para conseguir la cantidad más alta posible de su préstamo hipotecario, sino también al banco prestamista para conocer cuál es el valor de su garantía y ajustar a dicho valor el importe del préstamo.

La tasación es obligatoria. Así lo establece el artículo 8 del Real Decreto 716/2009 de regulación de determinados aspectos del mercado hipotecario cuando dice: 'los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este Real Decreto. Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado'. Es por lo tanto la entidad financiera la que encarga la tasación, por lo que resulta abusivo que el coste una actividad que le compete a ella principalmente se cargue en su totalidad a la parte prestataria.



SEXTO Al desestimase el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1191/2017, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.