Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 90/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 348
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a dos de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal, Alimentos, seguidos en primera instancia con el nº427 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 90 del año 2019 , a instancia
de Dª Edurne , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Hidalgo
Moyano y defendida por el Letrado D. Ángel Eduardo Garrido Martín; contra D. Porfirio
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Rosario López García y defendido por el Letrado
D. José Antonio Maldonado Alcaide. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 10 de Abril de 2018, siendo aclarada por Auto de 19 de Junio
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando la demanda formulada por Dª Edurne , representada por Procurador de los Tribunales Sra. Hidalgo Moyano y asistida por el letrado Sr. Garrido Martín, frente a D. Porfirio , representado por Procurador de los Tribunales Sra. López García y asistida por el letrado Sr. Maldonado Alcaide DEBO DECLARAR Y DECLARO la adopción de las medidas solicitadas por la parte actora y en concreto, Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada del colegio, de existir un puente ese fin de semana corresponderá al padre estar con la menor desde el último día de colegio de esa semana y hasta el primer día de colegio de la semana siguiente, según caiga el puente.

El padre dispondrá de dos días intersemanales que serán los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, salvo que por razón de las actividades extraescolares de la menor los progenitores acuerden otro día.

Durante el período de vacaciones escolares el régimen de visitas será el siguiente: , representado en la Semana Santa: Se fijan dos períodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del miércoles y, otro, desde las 20 horas del indicado día hasta las 20 horas del domingo de Resurrección, por lo que los progenitores tendrán derecho a elegir uno de los períodos en la forma que más adelante se dirá.

Verano. - El período vacacional de verano, comenzará desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones y acabará el día antes del comienzo del curso escolar, se dividirá en los siguientes períodos: DESDE FINALIZACIÓN DE COLEGIO: Desde el día siguiente a finalizar el curso escolar y hasta las 20 horas del día 30 de junio.

PRIMERA QUINCENA DE JULIO. - Desde las 20 horas del día 30 de junio, hasta las 20 horas del día 15 de julio.

SEGUNDA QUINCENA DE JULIO. - Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

PRIMERA QUINCENA DE AGOSTO. - Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

SEGUNDA QUINCENA DE AGOSTO. - Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

HASTA COMIENZO DE COLEGIO: Desde uno de septiembre y hasta el día antes del comienzo del colegio, en el nuevo curso escolar.

Navidad.- El período vacacional de navidad se divide en dos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares o en su defecto desde el día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y otro, desde las 20 horas de dicho día hasta las 20 horas del día de Reyes.

Todos estos períodos serán elegidos alternativamente por el padre y la madre, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Durante los días de la semana en que la menor no esté con el progenitor no custodio podrá relacionarse por teléfono con él en horario que no interfiera el descanso de ésta ni tampoco la realización de sus tareas escolares, y esta misma facilidad de comunicación la tendrá en los períodos vacacionales el progenitor que en ese momento no esté con la menor.

En relación con la pensión de alimentos en favor de la hija, el padre le abone a la menor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) en concepto de alimentos que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM000 , dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC publicado en el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya.

El padre abonará además de la cantidad antes indicada el 50% de los gastos de educación no cubierto por la enseñanza pública, tales como gastos de libros, profesores particulares, uniformes escolares, aulas matinales y demás que tengan su origen en la educación de la menor, incluidos los gastos ocasionados por los estudios universitarios y todos los gastos de estancia que estos últimos estudios ocasionen. Igualmente abonará como los gastos de asistencia médica no cubiertos por la sanidad pública.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas'.

Siendo aclarada por Auto de fecha 19 de Junio de 2018, y cuya Parte Dispositiva dice: 'Que debo aclarar y aclaro la resolución reseñada en el sentido siguiente: En el FUNDAMENTO

SEGUNDO de la Sentencia, después del párrafo que comienza diciendo 'Todos estos períodos...', ha de añadirse otro en el que se diga: 'los días intersemanales la recogida se hará a la salida del colegio donde curse la pequeña sus estudios, que se hallará en la localidad de Jaén, en la puerta de éste, y la entrega en el domicilio del progenitor que en ese momento se encuentre con la menor, y durante los períodos vacacionales la entrega y recogida se hará en el domicilio del progenitor que en cada momento tenga consigo a la menor, sin necesidad de hacerlo en el colegio puesto que no se acordó nada al respecto por los progenitores en los autos 74.01/2016.

No ha lugar a aclaración alguna con relación a la delimitación de los puentes en que pase la menor con la madre pues en este caso al ser ella la que ostenta la guarda se regirá por el régimen general.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Edurne y acuerda las medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con la hija menor común, Edurne nacida el NUM001 de 2012, como constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Esta resolución es recurrida en apelación por la representación procesal de Dª Edurne . Combate la representación de la Sra. Edurne la sentencia dictada en base al siguiente motivo, aunque no se mencione expresamente, error en la apreciación de la prueba al fijarse dos días de visitas intersemanales, con posibilidad de que la menor sea trasladada de Jaén a Granada, considerando pertinente la concesión de un solo día de visita intersemanal y sin que la pequeña sea llevada a Granada.

Asimismo, interesa que los puentes sean disfrutados completos tanto por la madre como por el padre y que la pensión alimenticia se eleve a la suma de 500 euros mensuales por las elevadas rentas del padre, haber cesado Dª Edurne en el uso de la vivienda de DIRECCION002 (Granada) y haber finalizado D. Porfirio el arrendamiento que tenía concertado en DIRECCION001 .

La parte contraria se opone al recurso deducido, considera que el régimen de visitas establecido es acorde con la situación familiar de D. Porfirio , al poder disfrutar la menor de la compañía de su padre, su pareja y su nuevo hermanito. Considera que ha cumplido estrictamente las visitas, para poder disfrutar de su hija cuando un día festivo se añadía a un fin de semana que pasaba la menor con su madre. Por último, señala el Sr. Porfirio que sus ingresos netos son de unos 3.000 euros al mes, por lo que estima adecuada la pensión alimenticia establecida.

El Ministerio Público se adhiere parcialmente al recurso, e interesa la petición efectuada por la parte apelante en relación con los pronunciamientos que combate respecto a las visitas intersemanales y puentes.

Segundo.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes: 1º Dª Edurne y D. Porfirio mantuvieron una relación de pareja durante un periodo de siete años; fruto de esta relación nació su hija Edurne de siete años edad (certificación de nacimiento aportada con la demanda, folio 10).

2º Dª Edurne reside en la localidad de DIRECCION005 (Jaén), ha iniciado una nueva relación con una pareja que tiene dos hijos, de 5 y 9 años de edad.

Se encuentra desempleada, sin percibir ningún ingreso.

Es técnico superior de Jardín de Infancia. Colabora en el colegio donde cursa su hija, siendo bonificada con la mitad de la matrícula y mensualidad. Indica en el informe psicosocial que es posible que la contraten como profesora en el centro educativo al que asiste Edurne .

3º D. Porfirio reside en DIRECCION002 (Granda), tiene una nueva pareja con la que ha tenido un hijo, Porfirio , de un año de edad.

Es director de un establecimiento de ropa ubicado en el centro comercial DIRECCION006 de Granada.

4º En autos constan nóminas de D. Porfirio por los siguientes importes: 2.377,77 euros en junio de 2015; 2.414,42 euros en julio de 2015; 2.485,72 euros en agosto de 2015; 2.426,82 euros en septiembre de 2015; 2.430,63 euros en octubre de 2015; 2.670,08 euros y 2.831,13 euros en diciembre de 2015 (folios 72 a 78).

5º La pequeña Edurne asiste al colegio ' DIRECCION003 ' en Jaén.

6º Por auto de 16 de mayo de 2016 se regulan con carácter provisional las medidas paterno filiales y se establece patria potestad compartida, atribución de la guarda y custodia a Dª Edurne , una visita intersemanal, que a falta de acuerdo se fijan los miércoles de 16 a 20 horas y fines de semanas alternos, desde el viernes a las 16 horas al domingo a las 20 horas, y mitad de vacaciones. Estableciéndose una pensión alimenticia de 406 euros.

Tercero.- En cuanto a las visitas intersemanales, la controversia surge en relación a los viajes de la menor a DIRECCION002 , y la recogida por la madre en esa localidad, los días entre semana que le corresponde pasar con su padre, martes y jueves. Dª Edurne interesa que sea el padre quien recoja y entregue a la menor en el domicilio materno, además de que la niña no pueda viajar entre semana a Granada.

Al abordar este extremo, lo primero que se ha de tener presente, es que ambos progenitores residen en localidades distintas, pues mientras Dª Edurne , a raíz de la crisis matrimonial entre los años 2013, 2014, traslada su residencia a DIRECCION004 (donde habitan sus padres), residiendo ahora en DIRECCION005 , D. Porfirio ha trasladado su residencia a DIRECCION002 (con anterioridad la pareja vivió en la Costa del Sol, con posterioridad por motivos laborales D. Porfirio tenía una vivienda alquilada en DIRECCION001 ).

Esa distante ubicación de los respectivos lugares de residencia, es la que hace que el informe psicosocial no opte por un sistema de custodia compartida.

Como se manifestó con anterioridad, ambos progenitores residen en dos localidades relativamente distantes (unos 120 km); pues bien, sobre dicha base y teniendo presente el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, donde además de establecer un régimen de visitas intersemanal a favor de D. Porfirio -martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas- establece un sistema de fines de semana alternos -desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio-, no es proporcionado lo solicitado por la Sra. Edurne , pues D. Porfirio , si bien puede desplazarse a Jaén, como así lo hace para recoger a la menor, no tiene vivienda en Jaén en la que poder desarrollar las visitas intersemanales, de modo que se vería abocado a que estas se desarrollasen siempre en la calle, sin que la menor pudiese descansar, hacer tareas escolares, jugar y lo que es más importante relacionarse con su hermano Porfirio .

Pues bien, en relación a todo ello procede señalar que Dª Edurne trasladó la residencia de la menor a la provincia de Jaén, donde no residía la familia, esta decisión no se cuestiona, y es completamente respetable, adoptada por Dª Edurne por motivos personales, y motivada por la ruptura de la relación de pareja. Pero inevitablemente esa decisión depara una serie de consecuencias, como la distancia entre los domicilios materno y paterno, de ahí que las decisiones que se adopten intenten armonizar los intereses implicados, pero priorizando el beneficio de la menor.

La petición de supresión de los días de visitas entre semana por uno solo, no consideramos que sea favorable a la menor, pues el sistema fijado va a permitir que disfrutar de su padre con quien tiene un gran vínculo, que es conveniente que fomentar y con su familia paterna, sobre todo en previsión a una futura guarda y custodia compartida si D. Porfirio puede desplazarse profesionalmente a Jaén, donde trasladaría su residencia. No consideramos adecuado eliminar los viajes a Granada por lo ya manifestado con anterioridad, porque al no disponer de vivienda D. Porfirio se desarrollarían las visitas en la calle, además de considerarse muy satisfactorio acrecentar el apego y cariño entre los dos hermanos.

A pesar de no establecerlo de manera expresa la sentencia recurrida, las partes, han adoptado el sistema de ser D. Porfirio quien recoja a la menor en el centro escolar los martes y jueves y Dª Edurne quien la recoja en DIRECCION002 . Este reparto nos parece equitativo y razonable dadas las concretas circunstancias del caso, además de plenamente acomodado a la jurisprudencia, la S.T.S. de 26 de mayo de 2014 , sobre la base de los arts. 90-c y 91 del C.C . ha expresado, 'se considera que lo adecuado es que cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio', de forma que la obligación de recogida y retorno no recaiga exclusivamente sobre el progenitor que ejercita el derecho de visita (que no se olvide supone un sustancial beneficio para el menor en tanto permite una cierta continuidad en la comunicación personal con ambos progenitores con las obvias ventajas afectivas y de formación integral que ello supone), sino que recaiga equitativamente sobre ambos como una vertiente de la distribución de cargas.' En suma, no determinándose de manera concreta en la resolución recurrida las recogidas de la menor en las visitas intersemanales, consideramos que adecuado que sea D. Porfirio quien recoja a la menor en el centro escolar y posteriormente sea Dª Edurne quien la retorne al domicilio materno.

Otro aspecto sobre el que precisa concreción Dª Edurne , son los puentes escolares que corresponda a la menor pasar con su madre. Considera que el día anterior al primer día festivo del puente, si coincide con una visita intersemanal del padre, se suprima la visita paterna, para que la progenitora, al igual que el padre pueda disponer de la menor desde el último día de clase, antes del día festivo, a la salida del colegio.

En este punto, apreciamos que debe acogerse la petición formulada por Dª Edurne por equiparación a los días festivos seguidos que pueda disfrutar D. Porfirio , además de para no entorpecer los posibles planes que pudiera tener la progenitora con la menor, viajes, etc. Además, se ponderan también los intereses de D. Porfirio al no resultar gravemente perjudicial esta supresión como consecuencia de que son escasos los puentes escolares al año que sean coincidentes con tardes de visitas intersemanales.

Cuarto.- Por último debemos abordar la cuestión patrimonial. Estima Dª Edurne que debe elevarse la pensión alimenticia reconocida a la menor a la suma de 500 euros mensuales. Sin embargo examinada la prueba obrante en autos estimamos que deben elevarse los alimentos pero no en la cifra peticionada.

De acuerdo con las nóminas aportadas por D. Porfirio , a las que hemos hecho mención con anterioridad, declaraciones del I.R.P.F. aportadas, necesidades de la menor que son las ordinarias de una niña de siete años de edad ( art. 146 del Código Civil ), y resultado arrojado por la tabla del Consejo General del Poder Judicial consideramos procedente elevar a la cantidad de 400 euros mensuales. No se acoge la solicitud formulada, por considerarla excesiva con los datos económicos con los que contamos y porque no podemos desdeñar la formación y experiencia laboral que tiene Dª Edurne , es titulada en Técnico Superior de Jardín de Infancia, prestando actualmente sus servicios en el aula matinal y desayunos que se ofrecen el colegio donde estudia su hija. Por esta colaboración es bonificada con la gratuidad de la mita de la matrícula y mensualidades del centro educativo DIRECCION003 de Jaén. En la información proporcionada al Equipo Psicosocial manifestó que tenía previsión de ser contratada como profesora en el centro educativo donde estudia la menor. Sea como fuere, la progenitora es una persona joven (37 años) con capacidad de trabajo, que deberá procurarse empleo para contribuir al sostenimiento de la hija, como obligación que incumbe a ambos progenitores ( artículo 145 del Código Civil ), sin perjuicio de que si varían ostensiblemente las circunstancias pueda modificarse conforme al art. 91 del Código civil .

Por todo lo razonado el motivo del recurso interpuesto se estiman parcialmente.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con fecha 10 de abril de 2018, aclarada por Auto de 19 de junio de 2018, en autos de Juicio de Medidas Paterno-filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 427/2015, y debemos revocar la misma en los siguientes extremos: La pensión alimenticia que se eleva a la suma de 400 euros mensuales.

Los días festivos que unidos al fin de semana que corresponda disfrutar a la progenitora (puentes escolares) dará lugar a que si coincidiese el día anterior al primer festivo del puente escolar una visita intersemanal del progenitor, será suprimida.

Se detallan las entregas y recogidas de la menor en las visitas intersemanales; será D. Porfirio quien se desplazará a Jaén a recoger a la menor los martes y jueves a la salida del colegio y Dª Edurne quien recogerá esos días a Edurne en DIRECCION002 (Granada) para su retorno al domicilio materno.

En lo demás, permanece invariable la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0090 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.