Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 303/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM.349/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ.

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Recurso Civil núm. 303/2010

AUTOS: DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 873/2009.

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito.

En Mérida, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 873/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, siendo partes: como apelante, DON Belarmino , representado por el Procurador Sr. Perianes Carrasco, y defendido por la Letrado Sra. Torres Pineda; como apelados, DOÑA Leocadia , representada por el Procurador Sr. Gómez Sánchez, y defendida por la Letrado Sra. García Adámez, y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 11 de marzo de 2010 dictó la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Javier Gómez Sánchez, en nombre y representación de Dª. Leocadia contra D. Belarmino representado por la Procuradora Dª. Mª del Pilar Torres Muñoz, y en consecuencia, DECLARAR.

- la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por Dª. Leocadia y D. Belarmino el día 5 de septiembre de1998 en Barcelona, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

- El establecimiento de las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre, Dª. Leocadia la guarda y custodia de las hijas menores, Petra y Remedios , ejercitándose la patria potestad compartida por ambos progenitores y siempre en interés y beneficio de las mismas.

Se atribuye a las hijas, que convivirán con su progenitora, el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, salvo los enseres propios del padre.

El padre, D. Belarmino , podrá ejercer el derecho-deber de visitar y estar en compañaza de las menores:

-Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno. El sistema de alternancia se iniciará a favor del padre, el primer fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución. Cuando el fin de semana que le corresponda al padre disfrutar de la compañía de las menores esté unido a un festivo o puente, se considerará el mismo agregado al fin de semana, y las menores lo disfrutaran íntegro con su padre, siendo el mismo el horario de recogida y de reintegro.

- Además el padre podrá ejercer su derecho-deber de visitar a las menores dos tardes entre semana, los lunes y miércoles, desde las 18 horas y hasta las 20h, recogiéndolas en el centro escolar ( o en domicilio materno, según los casos) y reintegrándolas en el domicilio materno.

- En las vacaciones de Semana Santa, las menores permanecerán con su padre la mitad de dichas vacaciones, eligiendo en los años impares el padre y en los pares la madre. El primer periodo comenzará el primer día no lectivo a las 10 horas y finalizará el día de Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo periodo abarcará desde el Jueves Santo a las 10 horas y finalizará el lunes de Pascua a las 20 horas, debiendo el padre en el periodo que le corresponda recoger y reintegrar a las niñas en el domicilio materno.

- En las vacaciones de verano las menores permanecerán con su padre un mes, eligiendo en los años impares el padre y en los pares la madre, debiendo el padre en el periodo que le corresponda recogery reintegrar al menor en el domicilio materno. La comunicación de la de la elección del mes se hará por medio fehaciente con cuarenta días de antelación en relación con las vacaciones de verano.

- Las vacaciones de Navidad, se distribuirán igualmente en dos periodos. El primero comprenderá desde el primer día no lectivo desde las 10 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 horas, eligiendo el padre los impares y la madre los pares, debiendo, debiendo el padre en el periodo que le corresponda recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno.

- El régimen de visitas habitual de los fines de semana quedará en suspenso durante las vacaciones.

- El progenitor no custodio podrá comunicarse libremente con las menores por cualquier medio técnico.

Este régimen de visitas, se entiende sin perjuicio de lo que los progenitores, de común acuerdo y atendiendo a la voluntad de sus hijas y a su interés, puedan ocasionalmente decidir.

El padre contribuirá a los alimentos de dichas menores en la cantidad de 150? por cada una de ellas, cantidad que será integrada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y se actualizará anualmente ( cada mes de enero) conforme a las variaciones que experimente el IPC, según lo publicado por el INE u organismo que en el futuro asuma sus funciones.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados por las menores.

D. Belarmino abonará a Dª . Leocadia , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 90? mensuales durante un año. Dicha cantidad será ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y se actualizará anualmente (cada mes de enero) conforme a las variaciones que experimente el IPC, según lo publicado por el INE u Organismo que en el futuro asuma sus funciones.

Todo ello sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales.

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Belarmino , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DOÑA Leocadia y por el MINISTERIO FISCAL, se presentaron los correspondientes escritos de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. En primer lugar, recurre el apelante la decisión adoptada en la instancia en relación con la custodia de las dos hijas menores de los litigantes, que se atribuye en este caso a la madre, pretendiendo el otro progenitor el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Dados los términos del escrito de interposición del recurso, conviene antes que nada dejar sentado que la sentencia apelada, contrariamente a lo que expresa tal escrito, no dice que el padre no pueda ejercer de padre y cumplir sus obligaciones de manera similar a la madre; no es tal argumento el que sirve de base al juzgador de instancia para rechazar la petición del Sr. Belarmino sobre la custodia compartida de las hijas menores del matrimonio. Es, como no podía ser de otro modo, la consideración del interés de los menores lo que esencialmente tiene en cuenta la juzgadora de instancia para decidir sobre el régimen de guarda; por tanto, haber resuelto en el sentido en que lo ha hecho atribuyendo la custodia a la madre no puede en modo alguno tacharse, sin más, como discriminatorio.

Y sobre la prueba pericial del gabinete psicosocial adscrito a los juzgados, a la que con insistencia se refiere la apelante, debemos señalar que es, como todas las demás que proponen las partes, una más con la que se puede contar para adoptar la resolución de la cuestión debatidas en el litigio, pero su admisión no es obligada para el Juez o Tribunal (que ha de realizar la correspondiente valoración de pertinencia atendiendo a las circunstancias de cada caso), ni mucho menos las eventuales conclusiones que arrojara la pericia serían vinculantes para el juez.

Entrando ya en el fondo de la cuestión sometida a decisión de la Sala, hay que comenzar señalando que la reforma que fue introducida en el Código Civil, por medio de la Ley 15/05 de 8 de julio , permite acordar la guarda y custodia compartida para ambos progenitores. Ahora bien, no debe olvidarse que el establecimiento de un régimen de tales características, implica una valoración prudente y cautelosa de la afección que dicho sistema puede producir en el desarrollo e interés del menor, inclusive con mayor énfasis, para poder preservar y cumplimentar los principios y fundamentos del respeto hacia el beneficio del menor afectado por la medida, conforme al art. 3 de la LO 1/96 de 15 de enero de protección del menor, el art. 39.2 de la Constitución Española, y el Convenio para la protección de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, que debe ser el interés prioritario y preponderante, debiendo dejar al margen la concesión de uno u otro régimen instado por cada progenitor, en atención a intereses partidarios y como medio para infligir en la parte contraria un efecto vindicativo e inicuo, consecuencia de las discrepancias derivadas de la ruptura del matrimonio.

Cierto es que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, y coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos. Pero su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño recuerda que "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"); tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, o cuando la falta de comunicación entre ellos sea de tal entidad que impida o dificulte notablemente la fluidez, más necesaria en estos casos, en las relaciones entre los padres, ya que un sistema de guarda compartida exige que aquéllos vayan solventando, de mutuo acuerdo, las diversas y variadas situaciones que plantea el cuidado y atención a los hijos por dos personas diferentes que pueden tener distintos hábitos y modos de atender tanto las normales y habituales necesidades de los menores, como también los problemas o dificultades que inevitablemente surgen en ese cuidado, educación y atención a los niños.

En el caso que nos ocupa, y coincidiendo con el juzgador de instancia y el Ministerio Fiscal -que no ha estimado adecuado el régimen de custodia compartida-, no se ha constatado que sea conveniente para las hijas menores un régimen de guarda y custodia compartida, como pretende el padre. La relación de colaboración entre las partes no parece viable en estos momentos, tal como quedó constatado en el acto de la vista, donde quedó claramente de manifiesto esa falta de comunicación entre ellos; la dificultad de llegar a acuerdos entre ellos fue evidente, de manera que no se considera como la situación idónea para poder acordar la guarda y custodia de forma compartida que precisa de una relación entre los progenitores presidida, como antes apuntamos, por la flexibilidad y el entendimiento, a fin de que no se produzca como consecuencia del régimen de custodia el resultado no deseado de continuos enfrentamientos entre los progenitores, con alteración de la necesaria estabilidad de las menores.

SEGUNDO. Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria conviene al caso recordar, conforme a la ya reitera jurisprudencia en la materia, que "el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal y como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código debemos comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

En este caso, teniendo en cuenta que durante el matrimonio, las necesidades de la familia se sufragaban con los ingresos procedentes del trabajo del esposo, que la esposa sólo ha trabajado esporádicamente, así como la no muy larga duración del matrimonio, la edad y las posibilidades de trabajo de la mujer -que, tras la ruptura del matrimonio, solo cuenta con los ingresos que le hace su propia madre-, se estima razonable y ajustado a derecho confirmar la pensión compensatoria, por lo demás en cuantía no muy elevada, que establece la sentencia apelada.

TERCERO. Dadas las cuestiones debatidas en la alzada, no se estima procedente imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DON Belarmino contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito , en los autos de DIVORCIO núm. 873/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.