Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 173/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-10/003290

A.p.ordinario L2 173/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 297/10

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Recurrente: Julio , Africa y MUSKIZ CAR RECICLYNG S L

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI, JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Recurrido: Luz

Procurador/a: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

SENTENCIA Nº 349

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao, a trece de julio de 2011

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de procedimiento ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelantes: Julio , Africa Y MUSKIZ CAR RECICLYNG, S.L representados por el Procurador y Jose Antonio Hernández y dirigido por el Letrado Mª Fe Martínez; y como apelado Luz representado por el Procurador Margarita Barreda y dirigida por la letrada Mª Teresa Górgolas.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: FALLO:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Luz contra D. Julio y Dª Africa , y en consecuencia condenar a los demandados a abonar a la citada demandante, conjunta y solidariamente, la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.883,59 ¿), cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, a preparar por escrito en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación. Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 ¿ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin cuyo requisito no será admitido a trámite y que deberá ser acreditada al preparar dicho recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Líbrese testimonio de esta sentencia y llévese a los autos de su razón, quedando el original en el Libro de sentencias civiles del Juzgado.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Julio , Africa y Muskiz Car Reciclyng, S.L se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 173/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO .-Que por providencia de fecha 05-05-11 se señaló para votación, deliberación y fallo el dia 12-07-11.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza la parte demandada contra la Sentencia de Instancia al considerar que se ha cometido por el Juzgador error manifiesto en la valoración de las pruebas; insiste en la falta de legitimación de sus representados demandados por cuanto ha quedado acreditado en el procedimiento que el propietario de los cachorros que provocaron las lesiones por mordedura a la actora es su hijo Pedro Francisco a quien no se trajo al procedimiento, así lo declara tanto los demandados como el propio Sr. Pedro Francisco e igualmente se acredita dicha propiedad sin duda alguna con la documentación aportada en las oficinas policiales y que consiste en las cartillas sanitarias de los canes; se demanda a Julio quien ni es propietario de los animales ni titular del desguace donde ocurrieron los hechos al ser tanto su hijo como su esposa los titulares del negocio. El Sr. Julio es un mero trabajador del desguace a quien ni le correponde ni se le entrega en custodia los perros, la responsabilidad por los hechos que cometen los perros lo es del titular de los mismos siendo además el titular del desguace, y resulta ilógico que no va a responder quien es propietario quien se aprovecha de los mismos y salió del taller sin avisar que los canes se encontraban sueltos y fuera de la caseta.

A mayor abundamiento de la falta de prueba de custodia o encargo por no estar entre sus obligaciones es el dato de falta de presencia en el lugar el día de los hechos como la Sentencia admite y así declara por lo que igualmente se constata error de la Sentencia al imputar responsabilidad solidaria al Sr. Julio .

Tampoco admite la legitimación pasiva que de Africa se declara en Sentencia y ello porque ni es propietaria de los perros ni tiene encomendada su custodia; queda probado en el procedimiento que los cachorros se escaparon de la caseta en la que habitualmente se encuentran; que Africa desconocía los hechos; que informada de la mordedura por la policía municipal, por tanto ni es la propietaria ni se sirve de ellos con lo cual dificilmente puede ser responsable al no ostentar siquierra su vigilancia cuando todas estas obligaciones son de su hijo legítimo propietario.

Mantiene la excepción de prescripción alegada en la Instancia, y frente a Africa , el burofax que la Sentencia admite con carácter de interrupción del plazo se dirigió a Julio quien nada tiene que ver con la reclamación y por ello en su caso tal notificación y comunicación no produce efecto alguno frente a la otra codemandada.

Por último se alza contra la cantidad concedida en la Instancia, comete error la Sentencia en conceder 35 días de baja cuando la propia demanda los fija en 34 y que los días de curación fueron 12 y no 13 como la Sentencia señala; la cantidad solicitada no está avalada por informe médico alguno sino por la mera manifestación de la lesionada quien fijó unilateralmente los días impeditivos su puntuación y cantidad resultante, impugnando la consideración de impeditivos de los 13 días que la Sentencia señala cuando hasta transcurridos 22 días desde los hechos no acude al médico lo que implícitamente conlleva que hasta entonces pudo realizar vida normal. En todo caso 12 días conforme a baremo de 2008 e interesa la concesión de un punto por cicatriz, por ello interesa rebaje subsidiriamente la cantidad a 1.105,22 euros por las lesiones de ser considerados responsables, consideración que insiste en su exoneración por falta de prueba en los términos expuestos en el escrito de interposición de recurso y que de forma somera sean extractados en esta resolución.

La parte apelada interesa la confirmación de la Sentencia alegando la válida configuración de la relación jurídica procesal en cuanto al fondo frente al demandado al ser los poseedores de los animales, como la Sentencia refiere por ser ambos demandados quienes de forma habitual se encuentran en el recinto, quienes vigilan, custodian y mantienen a los animales de ser los padres de quien consta titular pero en realidad en la vida cotidiana se ocupan de los mencionados animales.

La policía municipal al personarse en el lugar hacen constar que los perros están sueltos que no se hace constar que los demandados no fueran los titulares y que únicamente se les exhibe la cartilla, no se entrega ni se informa de la titularidad del hijo a los actores hasta la contestación a la demanda.

En cuanto a la prescripción no consideran que concurra, es la Codemandada Sra. Africa quien recoge en el domicilio familiar el burofax en el que se hace constar de su intención de reclamar, admite se lo entrega a su marido y que no conocía la reclamación.

En cuanto las cuantías concedidas es la juzgadora quien atendiendo a las circunstancias fija y concreta con certero criterio la indemnización la cual solicita su confirmación.

SEGUNDO .- Comenzamos con el análisis y concurrencia de la responsabilidad de los demandados al efecto de resolver si concurre o no la legitimación ad casum como responsable de la mordedura que recibió de uno de los cachorros que se encontraban en el desguace la parte actora y en primer término analizar si el demandado Sr. Julio puede ser demandado.

Es cierto que del procedimiento se desprende que el Sr. Julio ni es titular del desguace ni se le encomienda entre sus obligaciones y ocupaciones como trabajador de este negocio la custodia de los cacharros, ni siquiera concurren datos sobre la presencia en el recinto el día de los hechos, la Sentencia establece la condena a partir de la relación familiar evidente y manifiesta entre este demandado y el titular de los cachorros , su hijo Pedro Francisco no demandado; considerando que este lazo familiar junto con la manifestación de relación laboral en la empresa y la apariencia o al menos no negación de su guarda o utilización de los canes ante los agentes policiales que se presentaron en el recinto viene a configurar una legitimación o facultades de estar bajo custodia que permite establecer una imputación de responsabilidad.

En este sentido y en Sentencia de fecha de 30/11/2009 de esta Sala se señala en relación con acción ejercitada por razón de mordedura de perro que se engloba bajo la vigilancia de persona distinta de su propietario que las cuestiones que ineludiblemente son necesarias resolver son las siguientes: 1) De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.905 del Código Civil y a su interpretación la responsabilidad que la sentencia de la instancia atribuye al dueño del perro, y en detrimento de la que, en su caso, debe ser considerada de D. Sergio a cuyo cargo en el momento del siniestro iba el can. 2) Determinación del devenir causal del siniestro y así: a) si el siniestro tuvo su devenir causal en la conducta del animal; b) por el contrario, si con abstracción o eliminando la irrupción del perro en la calzada, la responsabilidad por las circunstancias concurrentes debe ser adjudicada en su integridad al conductor del vehículo que colisionó con el de la Sra. Felicidad , y ello por no guardar la suficiente distancia de seguridad; c¿) Si, por el contrario, al siniestro concurrieron dos circunstancias a saber: la invasión del perro, y no guardar la distancia de seguridad. En ultima instancia, ha de resolverse la cuestión de la indemnización en relación con la determinada en la resolución recurrida respecto de Dña Felicidad .

En relación con la primera cuestión, esta misma Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia de 19 Feb. 2009 desde la interpretación del art. 1.905 del C.c . "...Ya en reciente sentencia de esta misma Sala de 25 de noviembre de 2008 , dejamos indicado que " El precepto establece como criterio de imputación de la responsabilidad objetiva que en el mismo sienta por dañoscausados por animales el de la posesión o utilización en interés propio de los animales causantes del daño . Así determina que " El poseedor de un animal , o el que se sirva de él, es responsable de los perjuicios que causare , aunque se le escape o extravíe. Solo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o culpa del que lo hubiese sufrido ".Se trata así de una responsabilidad de carácter no culpabilista sino objetivada o por riesgo, inherente a la utilización de un animal . Así en STS de 28 de enero de 1986 se dice " ... hay que partir de que, con precedentes remotos en la romana actio de pauperie (si quadrupes pauperiem fecisse dicetur, actio ex lege duodecim tabularum descendit: (D.9. 1.1.) y en la legislación alfonsina, que ya reguló acerca de "como es tenudo el señor del cavallo o de otras bestias mansas de pechar el daño que alguna dellas fizieren" (Ley 22, título 15, Partida 7 .ª), el artículo mil novecientos cinco del Código Civil contempla una responsabilidad de carácter no culpabilista o por riesgo, inherente a la utilización del animal , que procede en principio por la mera causación del daño y con exoneración en los singulares casos de fuerza mayor, lo que significa exclusión del caso fortuito, y culpa del perjudicado, en el bien entendido que según se desprende del texto legal y así lo destaca la doctrina, la responsabilidad viene anudada a la posesión del semoviente y no por modo necesario a su propiedad, de donde se sigue que basta la explotación en el propio beneficio para que surja esa obligación de resarcir, como también lo ha declarado la jurisprudencia al analizar los caracteres y los elementos de la figura en cuestión ( sentencias de catorce de mayo de mil novecientos sesenta y tres , catorce de marzo de mil novecientos sesenta y ocho, veintiséis de enero de mil novecientos setenta y dos , quince de marzo de mil novecientos ochenta y dos y veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y tres) ".

Para definir al responsable, el artículo 1.905 del Código Civil no acude al término de propietario sino que emplea el más amplio de poseedor del animal o del que se sirva de él, ámbito que engloba al dueño del mismo, salvo que haya un estado de posesión o de servicio del animal distinto ( STS de 26 de enero de 1972 , también citada en la sentencia impugnada). Ahora bien, al poseedor del animal a que se refiere el precepto, no necesariamente el propietario, ha de exigirse, lo mismo que cuando se sirve del animal , que el señorío ejercido por el responsable sea en interés propio y no transitorio ni fugaz. Como se dijo en STS de 15 de marzo de 1982 El artículo 1905 proclama la responsabilidad con carácter objetivo del dueño de animales , sin más causa de exoneración que la fuerza mayor o culpa de la víctima, y, por tanto, sin consideración a su personal participación en los hechos, lo que obliga a estimarlo responsable por el solo hecho de poseer o servirse del ganado, cualquiera que sea la persona que lo conduzca en el instante de producirse los hechos dañosos, e incluso aunque en ese momento nadie maneje al animal .

En este sentido en SAP de Córdoba de 14 diciembre 2005 , que a su vez cita sentencia de la misma Audiencia de 4 de octubre de 2.002 se expone: " Poseedor de un animal " es una noción, que si la interpretamos según su contexto, en relación a los antecedentes históricos y legislativos, no merece una interpretación extensiva sino restrictiva, equiparable al propietario o, al menos, al poseedor en concepto de dueño (en el Derecho Romano y en las Partidas -Ley 22 del Título 15 de la Séptima Partida - al permitirse al responsable optar entre la indemnización y el abandono de animal , claramente estaba exigiendo que aquél ostentara la más plena titularidad; si dentro del texto del propio art. 1.905 optáramos por un concepto lato de posesión, resultaría superflua la mención alternativa que el mismo precepto seguidamente establece, pues ese concepto lato de poseedor abarcaría todos los supuestos de utilización del animal ).

La expresión "el que se sirve de él" alude a una utilización del animal en provecho o interés propio; en este caso la responsabilidad "viene anudada a la posesión del semoviente y no por modo necesario a su propiedad, de donde se sigue, que basta la explotación en el propio beneficio para que surja esa obligación de resarcir " ( STS de 28 de enero de 1986 ).

Quedan, por tanto, excluidos de los sujetos que alternativamente señala como responsables el 1905 del C.C, aquellos supuestos en que la vinculación con el animal materialmente se interrumpe merced a la utilización que un tercero, por el que no se debe de responder, hace del animal en su propio y exclusivo beneficio, y aquellos supuestos en los que la vinculación con el animal sea meramente transitoria o fugaz, ya que como dijo la S.A. P. de Córdoba de 4 de octubre de 2.002 , el vínculo jurídico, que determina la responsabilidad, ha de ser más intenso que la mera tenencia ocasional "....".

TERCERO .- Desde lo razonado, la condena que la sentencia establece del demandado Sr. Julio viene justificada y no resulta ilógica porque es incuestionable que los agentes policiales se muestran como personas encargadas de los perros como aparte del ámbito empresarial estando los animales en el recinto integrados en el negocio y no se les ha transmitido por el propietario ni la posesión meramente fugaz o transitoria de un momento o periodo de tiempo ni tampoco se acredita ni se aportan datos que se establezca la posesión del titular en su único provecho o beneficio; al contrario son datos resultantes del proceso de que se obtiene en beneficio de los demandados la así las propias conductas desarrolladas con anterioridad al procedimiento frente a la lesionada y su representación como igualmente la presencia cotidiana habitual y permanente de los canes en el establecimiento empresarial.

Los razonamientos expuestos son más rotundos en relación con la codemandada madre del titular Sra Africa , quien es titular junto con el hijo de la empresa quien admite tener noticias del hecho y que admite que los cachorros se encuentran en el reciento y que ese día se escaparon de las jaulas (además de que este dato parece ser habitual en cuanto que así lo presenciaron los agentes policiales cuando visitaron las instalaciones).

En cuanto a la prescripción no se comparten los razonamientos esgrimidos para aplicar la prescripcion que invoca su representación legal para invocar inexistencia de ejercicio de acción frente a esta codemandada; es lo cierto que admite que recogió el telegrama dirigido a su marido y que quedó informada y conocía de la reclamación de la actora, por tanto los efectos de interrupción del burofax se presenta como relevante y afectantes a los efectos de dar a conocer de la voluntad de reclamación por la lesionada frente a quienes considera responsables de su lesión.

CUARTO .- En lo que hace a la reclamación tiene razón el apelante cuando alega mayor concesión de días por incapacitación de los solicitados en la demanda, así se rebaja un día al ser solicitados 34 días de incapacidad estableciéndose por la parte actora como invalidantes la totalidad si bien la juzgadora solo los reduce a 13 días que considera al estar infectadas las mordeduras tuvo que tomar antibióticos lo que impidió el ejercicio de las ocupaciones habituales, nuevamente discrepamos de este razonamiento, el mero dato de tomar antibiótico por sí solo no comporta ni resulta lógico estimar que la ingesta de tal medicamento invalide a la paciente para sus ocupaciones habituales, y no aporta la parte actora datos médicos de tal diagnóstico es así como refiere la Sentencia, al acudir a urgencias en el parte médico emitido se hace constar que tras la mordedura ha tomado por prescripción médica iburoprofeno sin que al momento, presente estado febril apareciéndose una ampolla y zona enrojecida; no hay dato ni referencia médica de su incapacidad para ocupaciones habituales; por ello se estima que los 34 días reclamados en la demanda en que tardaron en curar las mordeduras no son invalidantes sino de mera curación, lo cual se derivara de aplicar 28,26 euros por día de un total de 34 días lo que hace un total de 860,84 euros.

En lo que se refiere a la pluspetición cocedida por secuelas se ratifica la puntuación concedida por la juzgadora, al entender que lo que pretende la parte apelante es sustituir su propia valoración por la expresada y ponderada en Sentencia lo cual resulta manifiestamente contrario a derecho al ser doctrina reiterada que resulta de ratificar la valoración que realiza en juzgador de Instancia cuando no incurre en arbitrarieda ni sus conclusiones son ilógicas o absurdas, siendo así que atendiendo a las circunstancias concretas de edad de la lesionada la entidad de la cicatriz y la zona afectada, no es desproporcionada la concreción y puntuación otorgada siendo así que se ratifica.

QUINTO .- Por todo lo expuesto y razonado se estima parcialmente el recurso no haciendo expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julio , Africa y Muskiz Car Reciclyng, S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario 297/10, con fecha treinta de diciembre del 20100, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y se condena a la cantidad de 860,84 euros por 34 días de curación de las lesiones sufridas; en lo demás se Ratifica la Sentencia. No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias y con devolución del depósito constituído.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.