Sentencia Civil Nº 349/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 95/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 1017/2011

Rollo de apelación núm 95/2014

S E N T E N C I A num 349/14

En Cádiz a veinticuatro de junio de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos sobre patria potestad, guarda, custodia en relación con hijos menores de edad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por Franco representado por el Procurador Sr. Cervilla Puelles y defendida por el letrado Sr. Don Rafael Sánchez Sierra y en el que es parte recurrida Encarnacion y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 5 de junio de 2013 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DOÑA Encarnacion representado por el Procurador Sr. Crespo contra DÑA Isabel , rebelde y D. Franco , representado por el Procurador Sr. González Barbancho, en su petición subsidiaria, ACORDANDO SUSPENDER el ejercicio de los derechos-deberes inherentes a la patria potestad de los demandados padres sobre el menor Justo y la ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA del mismo al actor, abuela materna, DÑA. Encarnacion , desestimando el resto de los pedimentos que contra ella se han instado por reconvención, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de una supuesta infracción del artículo 103 y 170 del Código Civil en relación con la suspensión de la patria potestad del recurrente se entiende que la Jueza a quo incurre en error. Efectivamente como señala el Ministerio fiscal no existen motivos suficientes para decretar en sentencia la pérdida de la patria potestad. La patria potestad, como dice la sentencia de 24 de abril de 2000 EDJ2000/6205 , 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho'. Tal y como señala la sentencia de 11 de octubre de 1991 , 'el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos- función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular - como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'.

Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' ( SSTS de 30 de abril de 1991 , 12 de febrero de 1992 EDJ1992/1295 y 31 de diciembre de 1996 EDJ1996/9007 , entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil EDL1889/1 , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Por último, la reciente STS de 10 noviembre de 2005 EDJ2005/188340 considera restrictiva la interpretación del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio EDJ1996/6978 y 18 de octubre de 1996 EDJ1996/7767 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 EDJ1992/1295 y 31 de diciembre de 1996 EDJ1996/9007 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, añadiendo que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 EDJ2000/6205 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

SEGUNDO.-En el supuesto que tenemos ocasión de examinar no se puede decir que el incumplimiento de las funciones inherentes a la patria potestad ( que sí lo ha habido) por el progenitor apelante haya supuesto un daño o peligro grave para el menor que haya supuesto colocar a éste en peligro( que justificaría la privación), pues precisamente ha estado desde que tenía pocos meses a cargo de su abuela materna, bajo su cuidado y tampoco constan suficientemente acreditadas ni las circunstancias actuales ni las anteriores. Se dice que no se tienen posibilidades para sostener al menor ya que se carece de ingresos y no consta ni la situación en orden a sus posibles consumos de sustancias tóxicas, ( si en algún momento acudió a los servicios de drogodependencias es porque alguna alguna relación con los tóxicos tendría), ni que a salvo tres ingresos acreditados en el año 2010, hiciera aportación alguna a los alimentos de su hijo; ni consta que desde el año 2008, prácticamente desde el nacimiento que el hijo vive bajo el cuidado de su abuela, que haya intentado, ante unas supuestas negativas iniciales, que le fueran facilitadas las visitas( acudiendo a la via judicial, en su caso) si efectivamente se daba una conducta obstativa a las mismas por parte de la abuela. En definitiva, lo que efectivamente ha quedado constatado, por un lado, es el desentendimiento en relación con el menor desde prácticamente su nacimiento( NUM000 .2008), hasta que le fue notificada la demanda formulada( dic.2011) sin que pueda servir de excusa una supuesta negativa de la abuela cuando quien pretende el ejercicio de ese derecho es el padre del menor, pues ante ello lo que debió es formular la demanda que ahora ha formulado la abuela para legalizar la guarda de hecho que lleva desempeñando; por otro lado, no constan las circunstancias personales, sociales, laborales y relacionales, que puedan permitir el análisis de un derecho, el de visitas, al que indudablemente tiene derecho (por cuanto que no se priva de la patria potestad), siempre que sea beneficioso para el menor, pero que no se fija en la presente resolución porque no consta el cómo, el cuando y la forma. En definitiva, cuando no se ha tenido el desempeño de la guarda y custodia del menor; cuando éste no parece que conozca a su padre; y, cuando se ignoran el resto de las circunstancias del apelante ( y a éste corresponde acreditar), la forma, medida y condiciones en que ha de desarrollarse o más bien iniciarse un régimen de visitas ( estudio que compete a un equipo técnico que oriente acerca de su desarrollo y contenido en atención a las concretas circunstancias) la Sala y el Juez a quo no pueden fijar un régimen de visitas cuando no se sabe si atendiendo a todos los parámetros( desconocidos) ello va a ser beneficioso para el menor. Con ello lo que queremos poner de manifiesto es que el derecho a instar un régimen de visitas no precluye para el progenitor apelante si bien todas las condiciones y circunstancias que habiliten dicha opción como favorable para los intereses del menor han de ser justa y suficientemente acreditadas en el procedimiento correspondiente, ya que este peca precisamente por su ausencia manifiesta y, en dichas condiciones, lo único que cabe es preservar el interés más necesitado, el del menor, ya que con la orfandad de datos y circunstancias en el presente. lo único que procede es confirmar la sentencia de instancia que acuerda la suspensión y no accede a su regulación, ya que no se puede construir un sistema de visitas si los datos que han de permitir su estudio y ponderación, su régimen, circunstancias y cautelas, no existen acreditadas en autos.

TERCERO.-No obstante confirmarse la sentencia de instancia, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de pronunciamiento, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Franco contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./