Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 248/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00349/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0009306
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000946 /2017
Recurrente: Carina
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: AGAPITO RAFAEL MUÑIZ LAVIADA
Recurrido: Dolores , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA EUGENIA PEREZ-HOLANDA FERNANDEZ,
Abogado: GEMMA GONZÁLEZ CALVO,
S E N T E N C I A nº 349/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a trece de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000946 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000248 /2018, en los que aparece como parte Apelante, Dª Carina , representada por el Procurador

de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Sanz asistido por el Abogado D. Agapito Rafael Muñiz Laviada, y
como parte Apelada-Impugnante, Dª Dolores , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. María
Eugenia Pérez-Holanda Fernández, asistido por el Abogado D. Gemma González Calvo, y el MINISTERIO
FISCAL, como Apelado en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha15 de diciembre de 2017, en el procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 946/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pérez Holanda , en nombre y representación de Dña Dolores frente a Dña. Carina , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambas en esta localidad el día 18 de julio de 2013 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas: 1.- Hasta que el menor, Alfonso , nacido el día NUM000 de 2015, sea escolarizado en septiembre, el próximo curso 2018-2019, se atribuye la guarda y custodia a Dña. Carina , correspondiendo a ambas madres el ejercicio conjunto de la patria potestad.

a) Se atribuye al menor, y en consecuencia a la progenitora custodia, el uso del domicilio familiar.

Finalizará dicho derecho de uso una vez se proceda a dicha escolarización y de comienzo el nuevo sistema de custodia.

b)Igualmente, durante este periodo , Dña. Dolores podrá estar en compañía de su hijo todos los fines de semana , desde las 17.00 a las veinte horas tanto del sábado como del domingo . Asimismo podrá estar en compañía del menor, con el mismo horario, durante dos tardes a la semana que en defecto de acuerdo serán los martes y los jueves.

En vacaciones de verano, Dña. Dolores estará en compañía del menor la quincena inmediata anterior a comenzar el curso escolar.

c) Abonará Dña. Dolores , en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales que hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se indique. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC, llevándose a cabo la primera actualización el uno de enero de 2019.

Los gastos de carácter extraordinario se abonarán por ambas por mitad.

2.- A partir del mes de septiembre que comience la escolarización la custodia del menor será compartida por ambas madres, quienes también ejercerán de forma conjunta la patria potestad .

Dicha custodia se ejercerá por semanas, comenzando el lunes a la salida del colegio, hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio.

Cesará el uso del domicilio familiar por Dña Carina .

a) La madre no custodia podrá visitar a su hijo y estar en su compañía los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

b) Ambas contribuirán a los gastos ordinarios del menor generados durante sus correspondientes periodos de custodia.

De persistir la situación económica actual, continuará contribuyendo además Dña. Dolores con la pensión alimenticia ya referida, de doscientos euros. Cesará en la obligación de su pago una vez se incorpore Dña. Carina al mercado laboral o mejore su situación económica.

Ambas contribuirán por mitad al pago de los gastos de carácter extraordinario.

c) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano, salvo pacto en contrario, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en periodos quincenales alternos. En defecto de acuerdo, elegirá Dña. Dolores los años pares y viceversa.

3.- Dña. Dolores abonará, en concepto de pensión compensatoria a Dña. Carina la cantidad de doscientos euros mensuales por periodo de diez meses. Dicha cuantía se hará efectiva en la cuenta que al efecto se indique dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Comenzará su abono el presente mes de diciembre y finalizará con el abono de la mensualidad correspondiente al mes de septiembre de 2018.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia de Instancia a las partes, por la representación procesal de Dª Carina , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite, e impugnando por la representación procesal de Dª Dolores , se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, donde se, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 248/18, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 11 de julio.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. D. EDUARDO GARCIAVALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio se dictó Sentencia en instancia por la que se declaraba el divorcio de doña Carina y doña Dolores y se acordaba el ejercicio compartido de la guarda y custodia de su hijo menor de edad y se establecía una pensión compensatoria a cargo de la segunda. Igualmente se regulaba un régimen transitorio hasta que comenzase la escolarización del niño, en el que la custodia correspondería a la primera.

Doña Carina formula recurso de apelación impugnando la cuantía en la que se estableció la pensión compensatoria y el régimen de visitas fijada en el período transitorio. Por vía de impugnación de la sentencia, doña Dolores cuestiona la fijación del período transitorio, la atribución de la vivienda familiar durante el mismo y el establecimiento de la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Es conocido el criterio jurisprudencial que toma el régimen de guarda y custodia compartida como el normal y deseable, con el que se pretende aproximar al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Esta Sala ha señalado en su sentencia de 15 de julio de 2016 que su adopción está supeditada no sólo a que las circunstancias personales, familiares y laborales de los progenitores hagan factible dicho régimen de custodia, sino a que, además, sea el que mejor garantice el prevalente interés del menor, si bien se dejaba patente que la corta edad del niño, en aquella ocasión, como en ésta, próxima a los 3 años, no constituye un motivo 'per se' que impida la adopción de una custodia compartida, en tanto no se acredite que comportaría un grave quebranto para para el desarrollo e intereses del menor.

Comparten ambas progenitoras que el citado régimen es el adecuado en este caso, postulando la participación en el desarrollo de su hijo en condiciones de igualdad, discrepando únicamente la demandante, en el recurso formulado por vía de impugnación, en el establecimiento de aquel período transitorio. El recurso, sin embargo, no puede prosperar, aun cuando la Sala pueda compartir parte de sus razonamientos, pues no puede soslayarse, por un lado, que el lapso fijado en la sentencia de instancia para el comienzo de régimen ordinario de custodia se encuentra consumido en su mayor parte durante la sustanciación del recurso; y, por otro lado, que obedecían a pautas de desarrollo del menor adoptadas por ambas progenitoras, aceptación que se evidencia, en cierta forma, en el inicial aquietamiento de la demandante frente a la sentencia dictada en primer grado. Y si bien es cierto que no concurre ninguna circunstancia que pudiera hacer desaconsejable ab inicio el régimen de custodia compartida, la situación fáctica creada se encauzará seguidamente sin trastorno para los intereses del menor.



TERCERO .- La demandada formula recurso de apelación cuestionando el régimen de visitas del cónyuge no custodio en el período transitorio. En el mismo la demandante podría estar en compañía de su hijo desde las diecisiete a las veinte horas de los martes, jueves, sábados y domingos. En el recurso se trata de limitar tales estancias, postulando doña Carina que el niño esté en su compañía uno de los dos días del fin de semana. No existe base justificativa para tal petición. A su amparo no se pretende una distribución equilibrada de los fines de semana, sino la restricción de las escasas horas que doña Dolores tiene consigo al niño, sin que exista razón para ello. El llamado derecho de visitas, comunicaciones y estancias de progenitor que no vive habitualmente con el menor no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho- función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, y así el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En este sentido, no puede menos que repararse en la inminencia de la aplicación de la custodia compartida, por lo que debe favorecerse el mayor contacto, en la medida de lo posible, de la progenitora no custodia con el menor, para facilitar una transición provocada por la atribución temporal a una de las madres de la custodia monoparental Mayor fundamento tiene la pretensión de que se establezca un período de vacaciones de la recurrente y el niño, dado que en la resolución recurrida solamente se fija a favor de doña Dolores . No existe razón para establecer aquella diferenciación, máxime cuando con dicha medida ello se facilitaría el contacto del niño con la familia extensa. El momento de adopción de esta medida impone que dicho disfrute únicamente se pueda establecer en los últimos siete días del mes de julio y cinco primeros de agosto.



CUARTO.- Lo señalado en el fundamento segundo sería igualmente motivo para la desestimación del recurso que la demandante formula con referencia a la atribución de la vivienda común. Debe añadirse que tal como ha reiterado el Tribunal Supremo, así en STS de 22 de febrero de 2017 , 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ', se trata de proteger el interés más necesitado de protección, que no puede ser, bajo estas circunstancias, el de alguno de los progenitores, sino el de los hijos menores de edad; y resulta independiente de quién sea titular de la vivienda. Como ya había establecido en STS de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 y 3 de abril y 16 de junio de 2014 y 18 de mayo de 2015 , solamente hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges ( STS de 17 de junio de 2013 ): uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Y el otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ciertamente, la sentencia 10 de octubre de 2011 estableció la doctrina siguiente: «El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos». Y el fundamento de ello reside, como se señala en la sentencia invocada en el recurso de 17 de octubre de 2017 , en que la atribución de una vivienda ajena «corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario...Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda» ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).

No es el caso que nos ocupa, por el breve lapso concernido por el recurso formulado, pero además no existe vivienda alternativa que se ofrezca, por lo que no concurre una mejor garantía para el menor que pudiera convertir en inadecuada la medida adoptada de atribución de la vivienda familiar, aun cuando fuera de pertenencia de un tercero.



QUINTO .- Ambas partes recurren la sentencia en su pronunciamiento referido a la pensión compensatoria, cuyo establecimiento cuestiona la demandante , mientras que la demandada formula recurso para la elevación de la cuantía fijada en la Instancia.

La Sala 1.ª del Tribunal Supremo viene manteniendo que la función de la pensión compensatoria no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009 ), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS de 23 de enero de 2012 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 ). En definitiva, se trata de evitar con ella que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación» ( STS de Pleno de 19 de enero de 2010, Rec. 52/2006 ). Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS 22 de junio de 2011 , 4 de diciembre de 2012 , 21 de febrero y 18 de marzo de 2014 , etc.).

En este caso doña Carina y doña Dolores , nacidas en 1979 y 1970, respectivamente, iniciaron la convivencia en los últimos meses del año 2012. A tal efecto la primera abandonó su trabajo como educadora en el Centro de Primera Acogida ' DIRECCION001 ' en Madrid y se trasladó a DIRECCION000 , donde doña Dolores trabajaba, y continúa haciéndolo, como topógrafa en una Ingeniería, percibiendo unos ingresos que rondan los 1.300 euros mensuales. Ambas contrajeron matrimonio en julio de 2013 y fruto de dicha nació un hijo, Alfonso , al que dio a luz doña Carina en julio de 2015. La demandada no trabajó por cuenta ajena desde que se trasladó a Asturias, dedicándose prioritariamente al cuidado del hijo común desde su nacimiento. La ruptura de la convivencia entre ambas se produjo con ocasión de la presentación de la demanda de divorcio en octubre del año pasado.

En atención a las circunstancias expuestas debe considerarse que como consecuencia de la ruptura se le ha ocasionado un desequilibrio económico a la demandada, que abandonó su trabajo con ocasión del inicio de la convivencia con la actora, dedicándose al hijo común y al cuidado de la familia, lo que lleva a mantener la pensión acordada en la recurrida, así como su importe y duración. La demandada cuestiona su importe, no su extensión, exclusivamente en consideración de la ocupación por la actora de una vivienda cedida por un familiar, en lugar de arrendada, en hecho no probado, además de posterior a la resolución impugnada.



SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas, al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación doña Carina y dado el particular thema decidendi centrado en la guarda y custodia del menor, tampoco se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del recurso formulado por la representación de doña Dolores aun cuando sea desestimado.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Carina y DESESTIMANDO el formulado por vía de impugnación por la representación de DOÑA Dolores , contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 en los autos de juicio de Divorcio nº 946/2017, se revoca dicha resolución en el único sentido de añadir en el apartado 1.B de su fallo lo siguiente: 'Por su parte, doña Carina estará en vacaciones en compañía de su hijo los últimos siete días del mes de julio y los cinco primeros días del mes de agosto - desde el 23 de julio hasta el 5 de agosto-'.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de ambos recursos Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.