Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 155/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00349/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2019 0001202
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000159 /2019
Recurrente: Bárbara
Procurador: MAGDALENA CABALLERO RAMOS
Abogado: DIEGO SASTRE GARCIA
Recurrido: Justino
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: MARIA SONSOLES PRIETO ANTONA
S E N T E N C I A nº 349/2020
ILMO SR PRESIDENTE
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a dieciséis de julio del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE
MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 159/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, Rollo de Sala Nº
155/2020; han sido partes en este recurso: como apelante-demandante Doña Bárbara representada por la
Procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos y bajo la dirección del letrado Don Diego Sastre García y como
demandada-apelada Don Justino representado por el Procuradora Don Diego De La Parra y Septien y bajo la
dirección de la Letrada Doña Sonsoles Prieto Antona y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado Primera Instancia Nº8 de Salamanca, en los autos nº 159/2019, se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2019 cuya Fallo es el siguiente: 'En la demanda interpuesta por Dª Bárbara , representada por la procuradora Dª Magdalena Caballero Ramos y defendida por el letrado D. Diego Sastre García frente a D. Justino , representada por el procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septién, siendo parte Ministerio Fiscal, ACUERDO la siguiente modificación de las medidas vigentes, manteniéndose en el resto: 1º.- La pensión que la madre, parte demandante, pagará a sus hijos será de cien euros por cada uno de ellos.

2º.- Se mantiene el régimen de visitas entre Victorino y su madre, el cual se ejercerá cuando venga la madre a España, salvo pacto en contrario.

3º.- Carlos Francisco y Luis María podrán relacionarse con su madre cuando venga a España de la forma que pacten con ella.

4º.- En especial, para viajar los menores al extranjero o desarrollar visitas fuera de España, los padres deberán ponerse de acuerdo o, en su defecto, deberá aprobarse por el juez en expediente de jurisdicción voluntaria.

5º.- El ejercicio de la patria potestad sobre tres los menores Victorino , Luis María y Carlos Francisco , se ejercerá sola y exclusivamente por el padre en todos sus aspectos, contenidos o funciones.

6º.- Se mantiene que la guarda y custodia de los menores corresponderá al padre.

El resto de pretensiones queda desestimado.

No ha lugar a expresa imposición de costas. .........' Con fecha 9 de enero de 2020 se dicta Auto de rectificación de errores cuya parte dispositiva es la siguiente 'Se rectifica el error material de que adolece la sentencia nº 541/2019 de fecha 29 de octubre de 2019 en el siguiente sentido: - En el encabezamiento de la Sentencia, donde dice: '...siendo parte demandante Bárbara (...) frente a D.

Justino ...', debe decir: '...siendo parte demandante Bárbara (...) frente a D. Justino ...'.

- En el Antecedente de Hecho Primero, donde dice: '... en nombre de Dª Bárbara (...) frente a D. Justino ...', debe decir: '...en nombre de Dª Bárbara (...) frente a D. Justino ...'.

- En los Fundamentos de Derecho Primero y Cuarto, donde dice: ' Carlos Francisco ', debe decir: ' Calixto '.

- En el Fallo de la Sentencia, donde dice: 'En la demanda interpuesta por Dª Bárbara (...) frente a D. Justino ...', debe decir: 'En la demanda interpuesta por Dª Bárbara (...) frente a D. Justino ...', asimismo en el mismo, donde dice ' Carlos Francisco ', debe decir: ' Calixto '.



SEGUNDO Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos en nombre de Doña Bárbara , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso declare la minoración en un 90% o suspensión de la pensión de alimentos de Dª. Bárbara , en favor de sus hijos.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de Don Justino por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte Sentencia que desestime el Recurso de Apelación, confirmando íntegramente la Sentencia núm. 541/2019, de 29 de Octubre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y recaída en los Autos de Modificación de Medidas núm. 159/2019.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito en fecha 22 de enero de 2020 donde señala por los motivos que expresa en el mismo que interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 155/20 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 745/2019, la defensa jurídica de Doña Bárbara recurre en apelación únicamente en relacion al extremo relativa a la cuantía de la fijación de pensión de alimentos fijada para los hijos comunes.

En la sentencia recurrida se fija en la cantidad de 100 euros la cantidad que Doña Bárbara pagará a cada uno de sus hijos. La representación procesal de la misma solicita que acuerde la minoración en un 90% o suspensión de la pensión de alimentos de Dª. Bárbara , en favor de sus hijos.

A esta petición se opone la representación procesal de Don Justino y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - La sentencia recurrida considera que se ha acreditado de forma suficiente que Doña Bárbara , tiene capacidad económica, aunque esta sea minima.

El Magistrado llega a esta conclusion sobre la base de la siguiente argumentación '..Según lo que dijeron los menores en la exploración y lo que explicó el padre con arreglo a la documentación que aportó, la demandante viaja con relativa frecuencia a España, lo que revela una cierta capacidad económica, porque los viajes tienen un coste. Otra prueba no se ha practicado que desvirtúe lo anterior y la madre no aportado ni siquiera una fotografía de su pasaporte, si no quería desprenderse del mismo. Además, el padre ha aportado una serie de publicaciones en redes sociales donde se observa que la demandante tiene o regenta un establecimiento hostelero en Senegal......' Considera por otra parte que los doscientos euros fijados en Sentencia de fecha 5 de junio de 2015, como cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer Doña Bárbara a favor de sus tres hijos debe incrementarse, fijando la nueva cuantia en 100 euros para cada uno ya que considerarse que la situación laboral de la misma lo permite pues regenta un establecimiento, denominado el ' DIRECCION000 ' y la pensión que debe pagar a sus hijos es exigua por debajo del mínimo vital, y que necesidades de los hijos han aumentado desde 2015 hasta hoy, deduciéndose ello de las máximas de la experiencia: los hijos crecen y a medida que crecen aumentan sus necesidades de alimentación y de calzado o de vestido, cuando menos. Y a estas necesidades ha de responder también su madre, máxime cuando el padre no trabaja, cobra solo un subsidio y se encarga de los tres.

El recurso de apelación se basa exclusivamente en considerar que ha incurrido el Magistrado de Instancia en una incorrecta valoración de la prueba.

Res peto a este extremo es necesario señalar el criterio reiterado por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado, bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.Sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Expuesta esta doctrina general tenemos que señalar que esta Audiencia no comparte la existencia del error en la valoración de la prueba alegado respecto a este extremo porque la única alegación que realiza la parte apelante respecto a este extremo es señalar que los viajes que realiza Dª. Bárbara desde Senegal a España son por dos circunstancias, la primera de ellas, la comparecencia ante los distintos juzgados debida a requerimientos por los distintos procedimientos penales y civiles que contra ella emprende su ex-pareja y padre de los hijos en común y la segunda de ella, la asistencia a la residencia de Mallorca donde se encuentra interna su hermana debido a una grave enfermedad, tal y como se ha declarado en varios procedimientos que se aportaron en su debido momento.

No obstante, a pesar de estas afirmaciones en ningún caso estos hechos han quedado acreditados ya que como señala acertadamente el Magistrado de Instancia, la apelante no ha aportado ni una fotografía de su pasaporte para acreditar efectivamente los viajes efectuados a España, cuando además este extremo se acordó por providencia de fecha 20 de junio de 2019 (acontecimiento 58).

Por otra parte, si la misma parte en el recuso señala que una de las razones para viajar a España son las comparecencias ante los diversos Juzgados, resulta que, en este procedimiento iniciado por ella, no compareció al acto de la vista.

Tampoco se ha aportado ninguna prueba en relación a que dichos viajes fueran financiados por sus hermanos residentes en Madrid o Senegal, ninguna prueba en relación a este extremo se ha aportado, en primera instancia, ni testifical ni documental. En ningún caso puede tener valor probatorio las declaraciones prestados por la mismas en las Diligencias Previas 1885/16, cuando además dicho procedimiento finalizo por Sentencia de fecha 1 de abril de 2019 donde en los hechos probados, acordados por conformidad de las partes se señala que '..la acusada en todas las ocasiones de pago reseñadas, era plenamente conocedora de la resolución judicial que la obligaba al pago de las cantidades y estaba en condiciones de cumplirlas.' La existencia del decreto de insolvencia dictado en la ejecutoria penal 143/19, no es lo suficientemente relevante en relación a estos extremos, ya que existen como se ha expuesto en los razonamientos anteriores de esta resolución que Doña Bárbara , tiene capacidad económica, aunque esta sea mínima y la apelante reside en Senegal por lo que no consta que la averiguación patrimonial efectuada se haya extendido a los ingresos que Doña Bárbara pueda tener en este país..

Por tanto, ninguna la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia en ningún caso se considera contraria a la lógica o razón.

Tampoco es admisible la reducción en los términos instados, cuando la cantidad fijada es de 100 euros mensuales, para cada hijo, porque dicha cantidad es inferior incluso al mínimo vital, o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, y que se debe fijar en las situación de absoluta precariedad, situación que no se ha acreditado en este supuesto.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.



TERCERO. - Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos en nombre de Doña Bárbara contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, dictada por el Ilmo. Sr Juez de Primera Instancia N.º 8 de los de esta ciudad, confirmando íntegramente la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.