Sentencia CIVIL Nº 349/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 78/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120198159256

Recurso de apelación 78/2021 -D

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 796/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012007821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012007821

Parte recurrente/Solicitante: Dimas, Donato

Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias

Abogado/a: Francisco Javier Villa Garcia

Parte recurrida: Ignorados Ocupantes DIRECCION001 Numero NUM000 De DIRECCION002, Trinidad

Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias

Abogado/a: Francisco Javier Jimenez Marin

SENTENCIA Nº 349/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 23 de junio de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 78/2021, interpuesto en representación de Dimas, representado por el Procurador Don José Manuel Gracia Marías y defendido por el Letrado Don Javier Villa García, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, rectificada por auto de 24 de noviembre de 2020, en juicio verbal de tutela de la posesión nº 796/2019, contra DOÑA Trinidad, en representación de su hijo menor Donato, representada por la procuradora Dª. Mireia Espejo Iglesias y defendida por el letrado D. Francisco Javier Jiménez Marín, que no se opuso al recurso, pero consta personada en la alzada, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contenía la siguiente parte dispositiva: ' SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sra. Miriam Torreblanca en nombre y representación del menor Donato representado por su madre Dª Trinidad por frente a Dimas, Cristina, Olegario e IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA en DIRECCION001 número NUM000, NUM001 de DIRECCION002, de manera que SE DECLARA el desahucio POR PRECARIO de Dimas, Cristina, Olegario y de los IGNORADOS OCUPANTES en caso de que los hubiere, respecto al inmueble referido, de modo que se condena a los demandados a dejar libre, vacua y a disposición del actor la vivienda, apercibiendo a los demandados que en caso contrario se procederá al lanzamiento. Se condena en costas a los demandados'.

Esta sentencia fue rectificada por auto de 24 de noviembre de 2020 con la siguiente parte dispositiva: ' Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia, de fecha 17 de junio de 2020, en el sentido que donde dice textualmente: ' Cristina', en realidad no debe aparecer por no ser parte demandada en este procedimiento, si no en el procedimiento verbal Nº 972/2018-A'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dimas en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado, peticionando la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DOÑA Trinidad, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sala el 8 de febrero de 2021 y personadas las partes, por auto de 4 de marzo de 2021 se desestimó la testifical propuesta por la parte recurrente para su práctica en segunda instancia. Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 23 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen a este procedimiento, entablada por Doña Trinidad, en representación de su hijo menor Donato, contra los ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION001, número NUM000, de DIRECCION002, ejercitando la acción de recobrar la posesión amparada en el artículo 250.1.4 de la LEC, se pretendía se dictase sentencia declarando haber lugar a la recuperación de la posesión por la parte actora de la finca sita en DIRECCION001, número NUM000, NUM001 DIRECCION002 (Tarragona), con expresa condena en costas. También se solicitó la entrega interina de la posesión al amparo del artículo 441.1.bis de la LEC. Se exponía en la demanda que el demandante era nudo propietario de la finca, cuyo usufructo correspondía a su padre Don Aquilino, si bien dicho derecho se hallaba embargado por la Sra. Trinidad por impago de pensiones.

La sentencia de primera instancia condena a los demandados que se reseñan identificados como ocupantes, Don Dimas y Don Olegario, que estaban declarados en rebeldía a desalojar la finca de autos. Se da la circunstancia de que también se incluyó como ocupante de la finca y fue inicialmente condenada quien se identificó como Cristina, si bien compareciendo la misma en el Juzgado el 18 de noviembre de 2020 y manifestando ocupar otra finca, siendo parte en otro proceso nominado como juicio verbal 972/2018 entablado por BANCO DE SABADELL, S.A, en auto de 24 de noviembre de 2020 se rectificó la sentencia excluyendo a Cristina como demandada y condenada en este proceso.

Tras ser notificada personalmente la sentencia al demandado en rebeldía Dimas, el mismo compareció en autos y dedujo recurso de apelación de la sentencia y planteó la falta de legitimación activa al no corresponder la legitimación al nudo propietario y nulidad de actuaciones al existir infracción procesal en el emplazamiento del recurrente y al no haber sido notificado de la declaración de rebeldía.

La parte actora dejó transcurrir el plazo sin evacuar el traslado para impugnación de la apelación.

SEGUNDO.- Si bien se plantean la falta de legitimación activa 'ad causam' y la nulidad de actuaciones como motivos de oposición de carácter alternativo, debe examinarse en primer término la nulidad de actuaciones imputando defectuoso emplazamiento y falta de notificación de la rebeldía. El art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 de la LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el art. 459 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión materialefectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión', de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

En lo que hace referencia a la necesidad de la regularidad de los actos de comunicación para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC del 25 de noviembre de 2002 ( ROJ: STC 216/2002 Sentencia: 216/2002 Recurso: 3356/1999) reseña:

'Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se reconoce en el art. 24.1 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994, de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre ; 153/2001, de 2 de julio ; 158/2001, de 2 de julio ).

Para lograr esta plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado también que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 9/1981, de 31 de marzo , 37/1984, de 14 de marzo ), por lo que el recurso a los edictos, al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción, obtenida con criterios de razonabilidad, del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SSTC 156/1985, de 15 de noviembre ; 36/1987, de 25 de marzo ; 157/1987, de 15 de octubre ; 171/1987, de 3 de noviembre ; 141/1989, de 20 de julio ; 242/1991, de 16 de diciembre ; 108/1991, de 13 de mayo ; 143/1998, de 30 de junio ; 12/2000, de 17 de enero ; 158/2001 ).

Así, hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio o de cualquier otro dato que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos, con el fin de asegurar que quien es parte en un proceso judicial o pueda resultar afectado por las resoluciones que en él se dicten llegue a tener conocimiento efectivo de la existencia del procedimiento y, de este modo, tenga la oportunidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa que le garantiza el art. 24.1 CE . En tal sentido, este Tribunal ha otorgado el amparo en aquellos casos en que se acudió a los edictos pese a que en las actuaciones aparecía un teléfono en el que la demandada pudo ser localizada ( STC 65/2000, de 13 de marzo ), o cuando no se intentó previamente la notificación personal en el domicilio que señaló el vecino con el que se practicó el acto de comunicación que resultó negativo ( STC 232/2000, de 2 de octubre ), o en aquel otro domicilio del demandado que constaba en autos ( SSTC 81/1996, de 20 de mayo ; 82/1996, de 20 de mayo ; 29/1997, de 24 de febrero ; 254/2000, de 30 de octubre ; 268/2000, de 13 de noviembre , entre otras)'.

Ydestaca la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de noviembre de 2000 ( ROJ: STC 268/2000 - Sentencia: 268/2000 Recurso: 768/1998:

'Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), lo es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Como dijimos en la STC 77/1997, de 21 de abril , cobra en este caso todo su valor el papel de los actos de los órganos judiciales, 'tanto los de comunicación -citaciones y emplazamientos- para hacer saber la existencia de un litigio o de sus distintas fases y actuaciones a quienes pueda afectarles, como aquellos otros cuya finalidad consiste en otorgar la condición de parte en el proceso a quien ha alcanzado aquel conocimiento y se ha personado en tiempo y forma. En la medida en que unos y otros hagan posible la comparecencia en juicio y el ejercicio del derecho de defensa son una exigencia ineludible para hacer realidad la garantía constitucional de un proceso contradictorio y, en consecuencia, su práctica deficiente y más su pura omisión dejan indefenso a quienes las sufren'.

TERCERO.-Del examen de las actuaciones resultan los siguientes hechos:

Entablada demanda instando la recuperación de la posesión de la finca radicada en DIRECCION001, número NUM000, NUM001- DIRECCION002 y tras requerirse de subsanación en lo relativo a la aportación de copias de la demanda y documentos y en la determinación de la cuantía del procedimiento, fue admitida a trámite la demanda y se acordó remitir exhorto al Juzgado de Paz de Riudoms para que, con entrega de cédula de emplazamiento y copia de la demanda y documentos y del decreto de admisión de la demanda, se emplazase a quienes resultasen ocupantes de la finca para que comparecieran y contestaran la demanda en término de 10 días, bajo apercibimiento de rebeldía.

El exhorto fue reintegrado con resultado negativo por el Juzgado de Paz de Riudoms con fecha de entrada en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 el 18 de octubre de 2019, al reseñar que el DIRECCION001 ocupaba varios kilómetros en una zona rural de DIRECCION002, sin que se encontrara el indicador del número NUM000, dado que las fincas no estaban numeradas.

Requerida la parte actora en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2019 para que identificase la finca, la parte actora presentó diversa documentación para su identificación, siendo que la finca radicaba en la Polígono NUM002, Parcela NUM003, de DIRECCION002.

En lugar de librar nuevo exhorto al órgano judicial llamado a realizar en forma las notificaciones y emplazamientos en los procesos civiles que era el Juzgado de Paz de Riudoms, con los nuevos datos de identificación, en diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2019 se dispuso oficiar a la Policía Local de DIRECCION002 para que se procediese a notificar el decreto de admisión de la demanda y la cédula de emplazamiento a quien se identificaba incorrectamente como parte 'denunciada'. En el oficio librado con la misma fecha a la Policía Local de DIRECCION002 se insta a la misma a notificar el decreto de admisión, la cédula de emplazamiento y la copia de la demanda, así como identificar a los ocupantes del inmueble.

Según acta de constancia de hechos extendida por la Policía Local el 8 de enero de 2020, se indica que el 3 de enero de 2020 y en cumplimiento de la orden del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 para hacer la comprobación de quién residía en la finca situada en el DIRECCION001, Polígono NUM002, Parcela NUM003, de DIRECCION002, el agente NUM004 se personó en la citada finca hallando en ella a Don Olegario, quien manifestó que hacía de masover de la finca Don Dimas. No consta que se verificase por el agente NUM004 entrega alguna de copia de la demanda y documentos, se notificase el decreto de admisión y, sobre todo, se entregase cédula de emplazamiento, emplazando al ocupante identificado Don Olegario y, en su persona, a otros ocupantes de la finca, para que compareciesen y contestasen a la demanda bajo apercibimiento de rebeldía. El agente de la Guardia Urbana se limita a identificar a los posibles ocupantes con reseña de su DNI.

También consta remitido por fax desde el Ayuntamiento de DIRECCION002 una copia de la diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2019 en que se acordaba la notificación del decreto de admisión y de la cédula de emplazamiento 'a la parte denunciada' por medio de la Policía Local, constando estampado un sello borroso con finalidad desconocida, un nombre prácticamente ilegible aunque parece leerse ' Dimas', la fecha de 12 de diciembre de 2019 y una firma. Desde luego no puede considerarse que ello implique la entrega de la cédula de emplazamiento por funcionario identificado, ni entrega de copia de la demanda y documentos, emplazando al Sr. Dimas para que comparezca y conteste en término de 10 días bajo apercibimiento de rebeldía.

A pesar de que no podía considerarse en modo alguno realizado emplazamiento por la Guardia Urbana a tenor del acta de constancia de hechos que se limitaba a identificar a los ocupantes de la finca sin emplazar al ocupante identificado en ella Don Olegario o a otros ocupantes en su persona y con una firma en un sello borroso estampado en una copia de una diligencia de ordenación, que no indica acto de comunicación concreto, sin que conste la comprobación de la identificación de quien verifica la firma y ante quien se verifica y sin constancia de entrega de copia de la demanda y documentos, ni de cédula de emplazamiento alguna, la diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020 declaró la rebeldía de la parte demandada, que además fue identificada como ignorados ocupantes de DIRECCION001, número NUM000, de DIRECCION002 y ello a pesar de que ya constaban identificados Don Olegario y Don Dimas, que efectivamente resultaron condenados en sentencia como tales ocupantes. También se dió traslado a la parte actora para que en término de tres días instase la celebración de vista y la parte actora no interesó la celebración de juicio, requiriendo se dictase la resolución de entrega inmediata de la posesión.

Para la notificación de la rebeldía se libraron diversos oficios a la Guardia Urbana de DIRECCION002 y a los Mossos dÂ?Escuadra, para notificar a Don Olegario y Don Dimas la diligencia de ordenación que declaraba la rebeldía de los ignorados ocupantes de la finca (si bien en el primero librado el 5 de febrero de 2020 solo constaba como persona a notificar Don Olegario). También se incurrió en el error de incluir como ocupante a notificar a Cristina, a pesar de no haber sido identificada en momento alguno como tal ocupante de la finca de autos. Nada consta que contestase la Policía Local de DIRECCION002 a los oficios librados, pero sí los Mossos dÂ?Escuadra que hicieron constar, con fecha de entrada en el Juzgado el 3 de junio de 2020, la notificación a Cristina y a Olegario, pero no del apelante Don Dimas.

En diligencia de ordenación de 9 de junio de 2020 se acordó que quedaran los autos sobre la mesa de la Jueza para señalamiento de vista, pero, sin acordar que los autos quedasen conclusos para sentencia, se dicta directamente tal sentencia el 17 de junio de 2020 que declara el desahucio por precario (sin embargo en este caso estamos en un proceso de tutela posesoria del artículo 250.1.4 LEC y no de desahucio por precario del artículo 250.1.2 de la LEC) y se condena a Dimas, Doña Cristina, Don Olegario y demás ignorados ocupantes al desalojo de la vivienda y a ponerla a disposición de la parte actora, con imposición de costas.

Notificada la sentencia en fecha 10 de agosto de 2020 a Cristina y a Dimas por exhorto al Juzgado de Paz de Riudoms, sin que conste notificada en forma a Olegario, se personó Dimas quien interpuso recurso de apelación.

Personada el 18 de noviembre de 2020 la mencionada Cristina, indicando que la finca que ocupaba era la radicada en DIRECCION001, Polígono NUM002, Parcela NUM005, siendo demandada en otro proceso, en auto de 24 de noviembre de 2020 se rectificó la sentencia en el sentido de eliminar como demandada identificada y condenada a la citada Cristina.

Finalmente debe hacerse constar que se recibió en el Juzgado de Primera Instancia el 5 de febrero de 2022 oficio de los Mossos dÂ?Escuadra que comunicaban la notificación de la diligencia de ordenación declarando la rebeldía a Dimas, que había sido ordenada el 15 de mayo de 2020 (folio 61), notificación que había tenido lugar el mismo 5 de febrero de 2022, meses después de dictarse la sentencia que se recurre.

CUARTO.- Conforme a la doctrina arriba expuesta y conforme a la relación de hechos objetivos que resultan del examen de las actuaciones, considera esta Sala que hay razones suficientemente fundadas para acordar la nulidad de actuaciones al haberse verificado graves infracciones procesales, imputables al Juzgado y determinantes de indefensión. No se ha practicado el emplazamiento en forma, ni del recurrente Don Dimas, ni del otro ocupante identificado por la Guardia Urbana en la finca y que finalmente ha resultado condenado en sentencia, Don Olegario, a quien tampoco consta notificada en forma la sentencia en la persona del codemandado Dimas con los requisitos del artículo 161.3 de la LEC.

Dispone el artículo 155.1 de la LEC que cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla. El artículo 156 de la LEC reseña para el caso de que no pudiera realizarse el acto de comunicación en el domicilio designado y en los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias y solo se procede a la comunicación por edictos si tales averiguaciones resultan infructuosas. En la comunicación por medio de entrega de copia o cédula, el artículo 161.1 de la LEC dispone que la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución. La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

Como hemos dicho más arriba, remitido oficio para la notificación y emplazamiento a la parte demandada a la Guardia Urbana de DIRECCION000 solo consta que el agente identificó a los posibles ocupantes sin constancia de entrega de cédula de emplazamiento, notificación del decreto de admisión y traslado de la demanda y documentos, sin que un nombre y firma con una fecha en un sello ilegible estampado en una copia de una diligencia de ordenación, sin identificación del DNI de quien firma, ni extensión de diligencia alguna firmada por funcionario alguno, comporte un válido emplazamiento conforme al artículo 161.1 de la LEC. Los ocupantes identificados no pueden considerarse válidamente emplazados con arreglo a las normas procesales y reseña el artículo 166.1 de la LEC que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.

Si no había mediado emplazamiento, no era factible la declaración de rebeldía del artículo 496.1 de la LEC que verificó la diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020, declarando la rebeldía, además, de ignorados ocupantes cuando dos de ellos ya estaban identificados y de hecho fueron nominativamente condenados en sentencia.

Pero también, como reseña el recurrente, hay notoria infracción del artículo 497.1 de la LEC, precepto que señala: ' La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso'.En el caso de autos se dictó sentencia sin ni siquiera esperar al cumplimiento o contestación de los oficios librados a la Policía Local y a los Mossos DÂ?Escuadra para la notificación de la declaración de rebeldía a Dimas. De hecho, consta notificada la rebeldía por los Mossos después de dictarse sentencia y formularse apelación y podría haberse localizado al demandado para notificarle la rebeldía, pues, de hecho, fue hallado para notificarle personalmente la sentencia.

Las infracciones procesales son determinantes claramente de indefensión, pues se ha privado al demandado condenado no emplazado en forma y a quien no se notificó siquiera su rebeldía antes de que se dictara sentencia, de la posibilidad de contestar la demanda y oponer los motivos de oposición materiales y procesales de acuerdo con el artículo 405 de la LEC y solicitar la celebración de vista en que pudiera haber propuesto prueba. Y no debe olvidarse que se alega la falta de legitimación activa del nudo propietario y que la posesión se ostenta por autorización del usufructuario. Es evidente que la parte demandada, no personada en autos y declarada indebidamente en rebeldía, sin que conste notificada la rebeldía, no ha tenido oportunidad procesal anterior a la sentencia que recurre de denunciar la infracción cometida y hace valer su petición de nulidad a través del recurso contra la resolución dictada, de conformidad con el art. 227.1 de la LEC.

Debe decretarse la nulidad de actuaciones desde la diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020 incluida y actuaciones posteriores con inclusión de la sentencia y deberá verificarse el emplazamiento en forma del demandado comparecido Don Dimas y de otros posibles ocupantes actuales de la finca objeto de procedimiento que resulten identificados, dando efectiva oportunidad a la parte demandada de comparecer, contestar y solicitar la celebración de vista para la práctica de prueba, continuando el proceso sus trámites hasta sentencia.

La nulidad de actuaciones determina que no deba pronunciarse esta Sala sobre la falta de legitimación activa invocada como motivo de oposición también anudado a la prueba a practicar.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se verifique pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ex art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide que ESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la representación de DON Dimas contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2020, rectificada por auto de 24 de noviembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, en juicio verbal de tutela de la posesión 769/2019, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020 y actuaciones posteriores, incluida la sentencia de 17 de junio de 2020 y su aclaración por auto de 24 de noviembre de 2020, no considerando válidamente realizado tampoco el emplazamiento de la parte demandada, retrotrayendo los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse dicha diligencia de ordenación, a fin de que se proceda a emplazar en forma al demandado comparecido Don Dimas y a quienes resulten identificados como ocupantes de la finca objeto de procedimiento para que comparezcan y contesten a la demanda bajo apercibimiento legal, siguiendo el proceso su curso.

No ha lugar a verificar condena en costas de la apelación a ninguna de las partes.

Reintégrese al recurrente el depósito constituidos para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.