Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 694/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 35 / 2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Sta. María nº 3

Juicio Modificación Medidas nº 332/07

Rollo Apelación Civil nº: 694

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 25 de enero de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Dª Diana , representada por la Procuradora Sra. María Fernández Roche, asistida por el Letrado Sr. José Miguel Oviedo Mesa, y parte apelada D. Felix , quién no comparece en esta instancia; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Diana , representado por el Procurador Dª Rosario Monserrat Máiquez y defendido por el Letrado José Miguel Oviedo Mesa, y contra D Felix , representada por el Procurador Dª Pilar Guzmán López y defendido por el Letrado Dª Inmaculada García Pomareda, y en consecuencia condeno al demandado a abonar en concepto de alimentos a la actora para atender las necesidades de su hija la cantidad mensual de 250 euros desde la interposición de la demanda de modificación, sin que proceda al pago de las costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Diana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada al igual que en la instancia, la modificación de la pensión alimenticia a pasar por el padre a la hija común, y a este respecto, es preciso indicar que en todos los procedimientos de modificación de medidas, se exige para su estimación una alteración o modificación substancial de los elementos o situación de hecho existentes en el momento de su adopción, debiendo tener en cuenta que dicha alteración ha de ser absolutamente evidente y suponer una quiebra absoluta de la situación de hecho existente en el momento de su adopción y aprobación, así como no ser dependiente de la voluntad de quien la alega. Al mismo tiempo y en relación con la pensión alimenticia, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto la situación del obligado al pago si bien puede entenderse que ha variado, no lo ha hecho en la entidad que pretende la apelante, pues así, con anterioridad, el mismo percibía una prestación provisional por importe de 450 ?, mientras que en la actualidad lo que percibe por incapacidad permanente absoluta es la cantidad de 521,27 ?. Parece acreditado que el mismo realiza algún tipo de fotografías para obtener alguna prestación, pero no se ha acreditado en que medida supone un incremento sustancial de sus percepciones, que en todo caso resultaría imprescindible, pues a la vista de sus percepciones y la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija, no podría subsistir de no realizar algún otro trabajo. El hecho de que viva con el hermano en un chalet, no significa que no deba aportar al mantenimiento del mismo, y siendo una vivienda compartida, resulta claro que es más barata que una vivienda individual. No obstante y como indica el juzgador de instancia, sí existe una modificación esencial, y es el que la madre tenga un trabajo retribuido y que en el momento de la separación no tenía, lo cual le da capacidad económica para contribuir a los alimentos de la hija. Pero asimismo, no se acreditan cuáles sean los gastos de la misma, ni si tiene alguna necesidad especial, por lo cual y pareciendo correcta y ajustada a derecho la resolución recurrida, es procedente la confirmación de la misma, si bien dado que se trata de alimentos de una menor, no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Diana contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.