Sentencia Civil Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 605/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00035/2013 SENTENCIA NUMERO: 35-2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a treinta de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000864 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2012, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN, asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS, y como parte apelada,Dª Andrea , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistido por el Letrado D. , BEATRIZ LOPEZ PENELLA, siendo parte el Mº Fiscal, en cuyos autos en fecha 22 de mayo de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Daniel contra Dª Andrea sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente Sentencia de fecha 1 de julio de 2010, dictada en procedimiento de divorcio contencioso Autos núm. 1.539/2009-A, seguidos en este Juzgado, declaro haber lugar a modificar el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad y las correlativas medidas patrimoniales en los siguientes términos: 1º) La guarda y custodia de los dos hijos comunes, Carlota y José Ignacio, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, con igual ejercicio compartido de la autoridad familiar. El régimen de custodia compartida se fija por períodos mensuales alternos, correspondiendo al padre el mes que tenga turno de mañana en su trabajo y a la madre el mes ñeque aquél tenga turno de tarde, salvo que los padres acuerden otra forma de distribución de períodos de convivencia. Los cambios de custodia se verificarán el último día natural del mes a las 20:00 horas, en el domicilio del progenitor donde finalice la convivencia. Dicho régimen comenzará el próximo mes de octubre de 2012, pasando a ostentar la custodia el padre.

Sobre el ejercicio de la autoridad familiar se mantiene la vigencia de la medida segunda del fallo de la sentencia de divorcio.

2º) Régimen de visitas, comunicación y estancias para que los menores puedan relacionarse y estar en compañía del progenitor durante los períodos de tiempo que no le corresponda convivir con los mismos: -En los meses que estén en compañía del padre: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:30 horas, hasta las 20:00 horas del domingo y dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio donde los recogerá el no custodio (madre) hasta las 20:30 horas en que los retornará al domicilio del custodio (padre).

-En los meses que estén en compañía de la madre: los dos fines de semana consecutivos que el padre disfruta laboralmente al mes, desde el viernes a la salida del colegio, o en defecto a las 17:30 horas, hasta las 20:00 horas del domingo y dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 20:30 horas en que los retornará al domicilio del custodio (madre), siempre y cuando los turnos laborales de tarde del padre así se lo permitan.

- Corresponderá a ambos progenitores la mitad de los períodos de vacaciones escolares en la forma establecida en la medida tercera del fallo de la sentencia de divorcio.

3º) Se limita temporalmente por un plazo máximo de ocho años, hasta el 22 de mayo de 2020, el derecho de uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad, atribuido a Dª Andrea , y sin perjuicio de los acuerdos entre ambos copropietarios sobre la posibilidad de su prórroga, cambio o destino dar al mismo antes del transcurso del referido plazo.

Los gastos inherentes a la propiedad del referido inmueble y derramas extraordinarias continuarán siendo abonados por las partes al 50%, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio.

4º) Se suprime la obligación del Sr. Jose Daniel de abonar la pensión de alimentos, con efectos desde el mes de octubre de 2012, siendo la última mensualidad a satisfacer la de septiembre.

Cada progenitor sufragará los gastos de alimentación o manutención de los menores durante los períodos mensuales en cuya compañía se encuentren. Los gastos fijos mensuales de educación y formación académica, tales como, libros, material escolar, matrículas, comedor, en su caso, cuotas del AMPA u otras colegiales y excursiones y actividades colegiales de los menores, mensualidades de bachillerato y, en su caso, matrícula universitaria, así como los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, mediante el ingreso cada uno de ellos de la cantidad de 200 ? mensuales o si el saldo es insuficiente la mitad de dicha cuantía, en una cuenta corriente o libreta que se abrirá al efecto de titularidad conjunta para domiciliar dichos gastos, revisándose anualmente dicha cantidad.

Por gastos extraordinarios necesarios se entienden los gastos médicos, ópticos, prótesis dentales, farmacéuticos u otros no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación. La realización del gastos extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables. En defecto de uno y otro será sufragado por el progenitor que haya decidido su realización.

Permanecido invariable el resto de las medidas contenidas en la previa sentencia de divorcio en la parte que estén vigentes.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado a la parte demandante y al Mº Fiscal, contestando por ambos la oposición a la impugnación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( Art.775 LEC ) es objeto de recurso por la parte actora (Sr. Jose Daniel ), de impugnación por la parte demandada (Sra. Andrea ).

El actor considera que no procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada sino temporalmente al apelante y sus hijos y que se ponga de inmediato a la venta a precio de mercado.

La demandada considera que procede le sea atribuida la guarda y custodia de sus hijos y subsidiariamente de mantenerse la guarda y custodia compartida comienza dentro de tres años.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 1-2-2012 y 5-VII-2012 , indica expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA-obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.' Obra en autos informe psicológico indicando expresamente 'que ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos de forma satisfactoria. No se evidencia falta de capacidades para ejercer su rol parental en ninguno de ellos y sus estilos educativos no presentan discrepancias. Ambos progenitores han sido capaces de llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos, haciendo efectivo un amplio sistema de visitas, teniendo una buena predisposición para comunicarse y ejercer sus funciones parentales en un clima de cooperación y respeto mutuo. Los menores presentan un estrecho vínculo con sus dos progenitores y con ambos entornos, por lo que se encuentran acostumbrados a permanecer con uno y con otro cuando la situación lo requiere. Finalmente recomienda que los menores permanezcan con cada progenitor en periodos mensuales alternos. Igualmente recomienda un sistema de visitas para poder relacionarse con el progenitor que no mantenga la custodia temporal, consistente en fines de semana coincidentes con el horario que el padre disfruta de tiempo libre y dos tardes entre semana. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano dividido en periodos quincenales'. Ampliándose el informe en fecha 4/4/2012 en los siguientes términos, 'recomienda un sistema de visitas consistentes en fines de semana consecutivos, y coincidentes con los que el padre libra, cuando los niños permanezcan con la madre, no dándose la circunstancia que a la Sra. Andrea le preocupa ya que convivirán con ella. Mientras que cuando los menores convivan con el padre sería conveniente que los fines de semana fueran alternos para que no transcurra un periodo de tiempo excesivo sin que los menores no pernocten con su madre.' Igualmente el informe social indica 'Ambos progenitores pueden estar capacitados para poder ostentar la guarda y custodia de sus hijos, disponiendo de los recursos sociales necesarios para poder atender y cuidar de los menores. Sería conveniente que la guarda y custodia pudiera ser compartida por ambos progenitores y por periodos mensuales. Esta se podría llevar a cabo de forma que el Sr. Jose Daniel tuviera a los niños el mes que tiene turno de mañana en su trabajo. Para el progenitor no custodio en cada momento, se podría establecer un sistema de visitas de dos fines de semana al mes y dos días entre semana según la conveniencia de la Sra. Andrea y el Sr. Jose Daniel '. Tal como establece la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30/4/2011 y 1/2/2012) y del Tribunal Supremo (S. 21/7/2011 y 7/4/2011 ) en la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar las medidas de la guarda y custodia compartida, tienen una importancia decisiva los informes que el juez pueda pedir ex Art. 92.4 Código Civil o Art. 80.3 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Se confirma en conclusión la sentencia apelada que a la postre fija el régimen de guarda y custodia atendiendo a las indicaciones del informe psicosocial, sin que exista motivo alguno teniendo en cuenta la edad de los menores, para suspender la entrada en vigor del régimen de custodia tal como propone la demandada.

TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio familiar debe tenerse en cuenta conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , que la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos. Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto teniendo en cuenta las circunstancias familiares que se recogen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada y que expresamente se aceptan, procede mantener el límite fijado por la sentencia apelada, desestimándose el recurso del actor.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel y la impugnación deducida por Dª Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza, el 22 de mayo de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Jose Daniel y el constituido por Dª Andrea a los que se les dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.