Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 987/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00035/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011652
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000987 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000180 /2017
Recurrente: Susana , Abelardo , BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 35
En la ciudad de Murcia, a 10 de enero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 180/2017, -rollo nº 987/2018-, entre las partes, actora Dª Susana , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000
, y Abelardo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y
dirigidos en el Juzgado por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y en la Audiencia por la Letrada Sra Larrea Izaguirre; y
demandada, Banco Santander, S.A., con C.I.F nº A-39000013, representada por el Procurador Sr. Fernández
Moya y dirigida en el Juzgado por la Letrada Sra. Moreno Vallarín y en la Audiencia por el Letrado Sr. Ortega
Pérez. Versando sobre acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación y reclamación de
cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por ambas partes, contra la sentencia de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de DOÑA Susana Y DON Abelardo y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22/05/15, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (2.447,07 euros) más los intereses legales desde el 9 de marzo de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron Banco Santander, S.A., y Dª Susana y D. Abelardo , recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 987/2018, y se señaló el 9 de enero de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo de los recursos, tras lo cual quedaron éstos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Susana y D. Abelardo interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de mayo de 2015, en tanto condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, y se eliminara la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y declarando que la demandada Banco Santander, S.A, es la obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como liquidar el impuesto sobre actos jurídicos documentados, gastos de Gestoría y Tasación.

Igualmente solicitaban los actores que se condenara a la demandada a abonar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, más intereses.

Subsidiariamente interesaban los actores que se declarara la nulidad de la cláusula litigiosa, eliminándola de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, declarando que la demandada está obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, gastos de Gestoría y Tasación, así como liquidar el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, condenando a la demandada a abonar 4.784,33 euros, más intereses.

Subsidiariamente pretendían el Sr. Abelardo y la Sra. Susana que se condenara a la demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones que cuantificaban en 4.784,33 euros, más intereses.

Y por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto solicitaban los actores que se condenara a Banco Santander, S.A., a indemnizarles en 4.784,33 euros, más intereses.

Se decía en la demanda que el 22 de mayo de 2015 la Sra. Susana y el Sr. Abelardo habían formalizado ante el Notario de Murcia D. Francisco Javier Clavel Escribano escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble perteneciente a los actores, como garantía del préstamo concedido, por un principal de 105.000 euros, a devolver en 360 meses.

Los prestatarios no tuvieron posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato. Y en la cláusula quinta se atribuían todos los gastos a la parte acreditada.

Decían los actores que existía un desequilibrio económico causado interesadamente por la entidad bancaria. Concretamente abonaron 884,35 euros por aranceles de Notario; 205,62 euros por aranceles de Registro de la Propiedad; 2.327,06 euros por impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, 919,60 euros por Gestoría; y 447,70 euros por Tasación del inmueble. Todos esos gastos correspondían al préstamo con garantía hipotecaria.

Los demandantes habían intentado infructuosamente llegar a una solución extrajudicial.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y tras declarar nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de mayo de 2015, que se tenía por no puesta, condenó a Banco Santander, S.A., a abonar a los actores la cantidad de 2.447,07 euros, más intereses legales desde el 9 de marzo de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Consideró el Juzgado que los actores ostentaban la condición de consumidores, y que la cláusula de gastos objeto de impugnación era una condición general de la contratación no negociada individualmente y abusiva porque atribuía a la parte prestataria la totalidad de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca llevaba consigo.

Señalaba el Juzgado que la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de préstamo no llevaba consigo la restitución de los importes reclamados vía artículo 1303 del Código Civil , sino a título indemnizatorio o, en su defecto, conforme a la institución del enriquecimiento injusto.

Los gastos notariales los atribuyó el Juzgado en su totalidad a la entidad bancaria, que debía asumir el pago de 872,15 euros (884,35 euros, menos 10,20 euros por timbre de los folios de matriz). Los gastos registrales por importe de 205,62 euros, también se atribuyeron a la entidad demandada. Los gastos de gestión por importe de 919,60 euros debían ser igualmente asumidos por la demandada, así como los gastos de tasación por importe de 447,70 euros.

Y todo ello totalizaba la cantidad de 2.447,07 euros, que fue la que recogió la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª Susana y D. Abelardo que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se condene a la entidad demandada al abono de intereses legales desde la fecha de cada abono, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El Juzgado de Primera Instancia fijó el devengo de intereses legales a partir de la reclamación extrajudicial de 9 de marzo de 2017, y precisó que la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de préstamo no llevaba consigo la restitución de los importes reclamados en virtud del artículo 1303 del Código Civil , sino a título indemnizatorio o, en su defecto, conforme a la institución del enriquecimiento injusto.

Aunque este era el criterio que ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial, al considerar que se trataba de cantidades percibidas por terceros y que era inaplicable el artículo 1303 del Código Civil , procede cambiar dicho criterio y estimar el recurso de apelación porque el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 19 de diciembre de 2018 , declarando que para dar efectividad al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 del Código Civil puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1896 del Código Civil excluye por su especialidad e incompatibilidad, la general de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil .

Cuarto.- También interpuso recurso de apelación la demandada, Banco Santander, S.A., pretendiendo la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra desestimando la demanda.

Así, alega la recurrente que la parte actora no asumió ningún gasto que legalmente pudiera ser impuesto al Banco.

Sin embargo sólo procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., porque el Juzgado de Primera Instancia atribuyó en su totalidad a la entidad bancaria el pago de los gastos de Notaría, menos 10,20 euros por timbre de los folios de matriz, es decir 872,15 euros. Y el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado en sentencia de 19 de abril de 2018 que la cláusula de gastos establecida en escritura pública de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, siendo consumidor el prestatario y un profesional o empresario el prestamista, es nula por abusiva porque está impuesta por el profesional o empresario; no ha sido negociada; y no es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato.

Consecuencia de dicha nulidad es que la cláusula se ha de tener por no puesta (inexistente), lo que impide que el Tribunal pueda moderarla o integrarla. Aunque el Tribunal podrá aplicar la norma de Derecho nacional prevista para el caso de ausencia de pacto, si permite restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de los contratantes.

Añadía la referida resolución del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial que la nulidad de la cláusula obliga a quien la impuso a hacer frente a los gastos ocasionados por el consumidor que no tengan cobertura en el Derecho interno, y concretamente: - Los impuestos se satisfarán de acuerdo con la legislación fiscal aplicable, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el de actos jurídicos documentados, relativo a la constitución de la hipoteca, a la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico y a la cuota fija por timbre de la matriz (cuando no exista pacto expreso) los impone al prestatario, en tanto que el derecho de cuota fija por timbre de las copias deberá ser satisfecho por quien las solicite.

- Los notariales se han de satisfacer por mitad, al tener en la normativa arancelaria ambos la condición de interesados.

- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria.

- Los de gestoría y tasación deberán ser atendidos por el prestamista, al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos.

De acuerdo con todo lo dicho, únicamente procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., en lo que se refiere a los gastos notariales, que se impusieron al Banco, descontando 10,20 euros por timbre de los folios de matriz y deben ser satisfechos por mitad entre prestamista y prestatarios. En consecuencia, en lugar de 872,15 euros la entidad bancaria deberá abonar por este concepto 436,07 euros. Y en lugar de 2.447,05 euros de principal, la cantidad a satisfacer será la de 2.010,98 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada abono, hasta su completo pago.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Susana y D. Abelardo , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Fernández Moya, contra la sentencia de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 180/2017, de los que dimana este rollo, -nº 987/2018 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) Los gastos de Notaría serán asumidos por mitad entre prestamista y prestatarios, siendo por tanto la cantidad objeto de condena por este concepto la de 436,07 euros, en lugar de los 872,15 euros que recogió la sentencia apelada una vez deducidos los 10,20 euros por timbre de los folios de matriz. b) La entidad demandada deberá abonar a los actores los intereses legales de las cantidades objeto de condena desde la fecha de cada abono.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.