Sentencia CIVIL Nº 35/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 156/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00035/2022

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 156-JU/2021

SENTENCIA Nº 35/2022

En Murcia, a 14 de marzo de 2022.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, los autos de Juicio Ordinario con número 156-JU/2021, en el que es parte demandante la entidad mercantil El Pajizo, S.L. (en adelante, EL PAJIZO), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Sánchez Moreno y asistida por el Letrado don Francisco Javier Campos Dantas, y parte demandada la entidad mercantil Mosca Marítimo, S.L. (en adelante, MOSCA), representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio de Vicente y Villena y asistida por la Letrada doña Palmira, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de marzo de 2021, la Procuradora de los Tribunales doña Esther Sánchez Moreno, actuando en nombre y representación de EL PAJIZO, presentó demanda de juicio ordinario contra MOSCA.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de MOSCA mediante escrito presentado en este Juzgado el día 15 de abril de 2021.

Tuvo lugar el acto de la audiencia previa, en cuyo seno se fijó el día 10 de febrero de 2022 como fecha para la celebración de la vista. La vista tuvo lugar el día señalado, en cuyo seno se practicaron los siguientes medios de prueba:

a) Interrogatorio del legal representante de MOSCA, en la persona de doña Palmira.

b) Pericial de don Samuel.

c) Testifical-pericial de don Segundo.

Tras la práctica de la diligencia final y la formulación de las correspondientes conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico: hechos controvertidos.

A) Exposición de los hechos de la demanda.

1.Una correcta respuesta al objeto de la controversia planteada por la demanda instauradora de la presente litis exige que, con carácter previo, se delimite con precisión el objeto de este procedimiento. Con esta finalidad conviene traer a colación los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida (causa petendi, según la sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) de 28 de octubre de 2013, entre otras) por la parte demandante en la demanda (pretensión).

2.Así, los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por el demandante en su demanda, son los siguientes:

a) Hecho primero de la demanda: el transporte contratado:

a.1.- EL PAJIZO, que se dedica principalmente a la comercialización, importación y exportación de productos hortícolas, especialmente ajos, encargó a MOSCA, entidad transitaria (documento nº 2 de la demanda), el transporte a Taiwán de dos cargas de ajos, que se efectuaron en los contenedores refrigerados números CRLU1361035 y CRLU1329408.

a.2.- En cada uno de los contenedores se introdujo un termógrafo para la comprobación de la temperatura durante la totalidad del tiempo de transporte, termógrafos números HDR4NOYYJV y HDR4NOYXOV.

a.3.- El comprador de los ajos era la entidad mercantil Yuan Yi Agricultural Goods Hang (en adelante, YUAN YI).

a.4.- La carga de cada uno de los contenedores era de 24.000,00 kilogramos netos de ajos, calibre 50/55 mm, y su precio de venta era de 91.200,00 dólares USD (documento nº 3 de la demanda).

b) Hecho segundo de la demanda: envío de la mercancía:

b.1.- EL PAJIZO contrató con MOSCA el transporte de la mercancía desde los almacenes de Montalbán (Córdoba) hasta su destino, incluyendo en la contratación el transporte del contenedor hasta Algeciras (Cádiz) y el transporte de dicho contenedor en barco hasta el destino.

b.2.- Los contenedores fueron cargados el día 11 de septiembre de 2020 en Moltalbán (Córdoba), en los almacenes de EL PAJIZO (documento nº 4 de la demanda).

b.3.- En los conocimientos de embarque (en adelante, BL) emitidos por MOSCA, en los que se reflejan las condiciones de transporte de la mercancía, consta expresamente que la temperatura del contenedor debe ser de -3º C, correspondiente, por tanto, a MOSCA velar porque dichas condiciones se cumplan desde el momento de la carga, procurando que los equipos refrigeradores de los contenedores funcionen adecuadamente y a la temperatura regulada; y esto sin que EL PAJIZO, ni en este ni en otro caso, no deba estar pendiente de que la temperatura sea adecuada durante el transporte (lo que sería imposible), sino siquiera de que los equipos refrigeradores de los contendores y camiones estén en perfecto estado de funcionamiento.

b.4.- Cada equipo dispone de un equipo refrigerador autónomo, que debe ser regulado y vigilado en cada momento por el transitario o por quien el mismo designe (fotografía de la página 3 de la demanda y documento nº 5 de la demanda).

b.5.- En cada uno de los contenedores se introdujo un termógrafo para la comprobación de la temperatura durante la totalidad del tiempo de transporte: los termógrafos números HDR4NOYYJV (respecto del contenedor número CRLU1361035) y HDR4NOYXOV (respecto del contenedor número CRLU1329408) (documentos nº 6 y 7 de la demanda).

b.6.- De una simple lectura de los registros de temperatura se constata:

b.6.1.- Respecto al contenedor número CRLU1361035, la temperatura fue medida por el termógrafo durante 41 días (desde el día 11 de septiembre de 2020 al día 23 de octubre de 2020) y la temperatura mínima alcanzada fue de +1,6º C, el día 14 de septiembre de 2020, siendo la media de +4,1º C.

b.6.2.- Respecto al contenedor número CRLU1329408, la temperatura fue medida por el termógrafo durante 41 días (desde el día 11 de septiembre de 2020 al día 23 de diciembre de 2020) y la temperatura mínima alcanzada fue de +2,1º C, el día 15 de septiembre de 2020, siendo la media de +6,6º C.

b.7.- La asistencia letrada de EL PAJIZO considera evidente que las condiciones de transporte, en cuanto a la refrigeración de la mercancía, no se han cumplido, ni siquiera aproximadamente, lo que ha provocado la pérdida total de la mercancía por incumplimiento del contrato por MOSCA.

b.8.- La asistencia letrada de EL PAJIZO explica que el conocimiento de embarque o BL, es un documento de transporte marítimo puerto a puerto que cumple con las siguientes funciones y características: (i) es un recibo de las mercancías embarcadas y certifica el estado en que éstas se encuentran; (ii) prueba la existencia del contrato de transporte, cuyas condiciones suelen figurar al dorso; (iii) acredita el título de propiedad de la carga trasportada a favor de su legítimo tenedor y mediante el cual y exclusivamente se tiene derecho a recibir en el puerto de destino la mercancía; y (iv) es negociable y admitido como título de crédito por los bancos en los créditos documentarios (documentos nº 8 y 9 de la demanda).

c) Hecho tercero de la demanda: vicisitudes a la llegada a puerto de la mercancía:

c.1.- Llegada la mercancía a puerto de destino, es rechazada por la aduana de Taiwán el día 23 de octubre de 2020, al considerar que la misma tenía residuos de tierra (documentos nº 10 y 11 de la demanda).

c.2.- La mercancía contaba con el preceptivo informe fitosanitario a origen para cada una de las cargas (documentos nº 12 y 13 de la demanda).

c.3.- En cualquier caso, tras 41 días de transporte a temperatura inadecuada, los ajos ya debían haber brotado en su totalidad, habiendo perdido prácticamente su valor; aunque para EL PAJIZO (en ese momento) se desconocía que la mercancía no había sido transportada con las condiciones exigidas al transitario.

c.4.- Sorprendentemente, de uno de los contenedores (CLRU1329408) se emite informe por el organismo taiwanés FOOD AND DRUG ADMINISTRATION (en adelante, FDA) en el que, tras el análisis de la mercancía se estima que la misma no es apta para consumo, al presentar resto de la sustancia 'DIMETHOATE' en cantidad de 0.09 ppm.

c.5.- Si bien la parte demandante no comparte el contenido del informe de la FDA, ésta no pudo efectuar informe contradictorio privado (que hubiera servido además de muy poco antes las autoridades de Taiwán) al conocer en principio que el rechazo de la mercancía se debía únicamente a restos de tierra en la misma; habiendo pasado la mercancía en la aduana española los debidos controles fitosanitarios que hacían aptos a los ajos de este contenedor para consumo humano (documento nº 12-B de la demanda).

d) Hecho cuarto de la demanda: devolución de la mercancía:

d.1.- Así las cosas, EL PAJIZO encargó nuevamente a MOSCA que se hiciera cargo de la mercancía para su retorno al punto de origen, esto es, los almacenes de EL PAJIZO. Debe considerarse el alto valor de la mercancía (45.600,00 USD por contenedor), lo que evidencia el interés de EL PAJIZO por recuperar la mercancía que en teoría se encontraba en perfecto estado sanitario y en condiciones óptimas para su venta en cualquier otro mercado.

d.2.- MOSCA recibió el nuevo encargo para devolver ambos contenedores a origen; generándose un nuevo conocimiento de embarque para los dos contenedores (documento nº 14 de la demanda).

d.3.- Del indicado BL cabe destacar nuevamente las órdenes sobre la temperatura a que debe viajar la mercancía (-3º C), comprobándose como el termógrafo de cada uno de los contenedores dejó de funcionar el día 23 de octubre de 2020 (los mismos termógrafos iniciales), por lo que nada se sabe sobre la temperatura de la mercancía en el retorno, aunque la asistencia letrada de EL PAJIZO supone que no fue la adecuada nuevamente, pues en ambos termógrafos se observa una temperatura cercana a los +25º C en el último momento.

d.4.- MOSCA remitió a EL PAJIZO factura (documento nº 15 de la demanda) por valor de 11.673,23 euros.

d.5.- Los contenedores llegaron finalmente a los almacenes de EL PAJIZO el día 23 de diciembre de 2020, procediéndose a s apertura ante el perito don Samuel, quien emitió el informe pericial que se acompaña como documento nº 16 de la demanda. Del indicado informe pericial cabe destacar sus conclusiones:

d.5.1.- La causa de encontrarse los ajos germinados es debida a la interrupción de la cadena de frío dentro de cada contenedor durante el transporte, como así demuestra los datos del termógrafo. Cabe mencionar que la temperatura contratada con el gestor del transporte fue de -3º C.

d.5.2.- Estas circunstancias hacen que los contenedores con un total de 48.000,00 kilogramos de cabezas de ajos no sean comercializables.

e) Hecho quinto de la demanda: régimen jurídico de la transitaria:

e.1.- La asistencia letrada de EL PAJIZO recuerda que nuestro ordenamiento jurídico somete al transitario al mismo régimen de responsabilidad que al porteador. Así lo dispone el artículo 278 de la Ley de Navegación Marítima, por el que la ' responsabilidad establecida en esta sección alcanza solidariamente tanto a quien se compromete a realizar el transporte como a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios', entre los que se encuentran 'los comisionistas de transportes, transitarios y demás personas que se comprometan con el cargador a realizar el transporte por medio de otros'. Para los transportes sometidos a la normativa anterior, la STS de 26 de mayo de 2011 establece el régimen jurídico del transitario.

e.2.- A la parte demandante le resulta ya imposible acreditar que los resultados del informe emitido por el FDA no se ajustaban a la realidad, pues el 'DIMETHOATO' tiene un periodo de seguridad de 14 días desde el tratamiento de los ajos, periodo que habría transcurrido más que sobradamente en los ajos cargados en el contenedor número CRLU1329408, que tardó 41 días en llegar a destino; por lo que los residuos (de haber existido), serían ínfimos, y en cualquier caso nunca podrían llegar a las 0,09 ppm.

e.3.- Pero, al margen de lo acaecido respecto al contenedor número CRLU1329408, la pérdida de la mercancía cargada en el contenedor número CRLU1361035 es culpa exclusiva de MOSCA, puesto que los ajos podrían haberse vuelto a comercializar nuevamente en España o en cualquier otro país, una vez retirados los restos de tierra en raíces por los que, en principio, fueron rechazados ambos contenedores. Sin embargo, la mercancía se perjudicó por la falta de diligencias del transitario, quien no vigiló adecuadamente el envío a temperatura controlada a Taiwán, sino que, además, ni siquiera cuidó que la mercancía regresara a origen con los equipos refrigeradores funcionando.

e.4.- En consecuencia, se renuncia a cualquier reclamación a MOSCA sobre el contenedor número CRLU1329408, limitándose a la reclamación por los daños sufridos en el contenedor número CRLU1361035, así como a los gastos generados para el transporte del mismo a Taiwán y su regreso a España sin cumplir las condiciones sobre temperatura establecida en los conocimientos de embarque.

e.5.- EL PAJIZO ha remitido, a través de MOSCA, otros ocho envíos al mismo puerto de destino, sin que haya existido ningún contratiempo en cuanto a la calidad de la mercancía (documentos nº 19 a 26 de la demanda).

e.6.- Se reclaman a MOSCA las siguientes cantidades:

e.6.1.- 45.600,00 dólares USA, por los ajos cargados en el contenedor número CRLU1361035, según el 50% del valor de la factura emitida por EL PAJIZO que se acompaña en la demanda.

e.6.2.- 3.802,00 dólares USA, facturados y abonados por EL PAJIZO a MOSCA por su intervención como transitaria (documento nº 8 de la demanda).

e.6.3.- 1.175,00 euros, facturados y abonados por EL PAJIZO a MOSCA por su intervención como transitaria (documento nº 8-2 de la demanda).

B) Acciones ejercitadas en la demanda.

2.Con base en los hechos anteriores, la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, derivada de la responsabilidad contractual motivada por los daños sufridos en la mercancía de ajos que contrató EL PAJIZO a MOSCA y que llegaron al puerto de destino en condiciones tales que fue rechazada por las autoridades aduaneras. En concreto, se solicita la indemnización por los daños causados a los ajos (en la cifra del 50% del valor de la factura emitida por EL PAJIZO), así como el importe de la intervención de MOSCA como transitaria.

C) Exposición de los hechos de la contestación a la demanda.

3.La asistencia letrada de la parte demandada alega los siguientes hechos y fundamentos de derecho para lograr la desestimación de la demanda:

a) Hecho primero de la contestación a la demanda:

a.1.- La asistencia letrada de MOSCA reconoce que el objeto social de EL PAJIZO sea la comercialización, importación y exportación de productos hortícolas y que encargó a MOSCA en fecha 11 de septiembre de 2020 el transporte de los contenedores números CRLU1361035 y CRLU1329408 cargados de ajos con destino a Taiwán.

a.2.- En cada uno de los contenedores se introdujeron los termógrafos números HDR4NOYYJV y HDR4NOYXOV, respectivamente.

b) Hecho segundo de la contestación a la demanda:

b.1.- En cuanto a lo manifestado en el correlativo de la demanda, la asistencia letrada de MOSCA afirma que no tiene nada que oponer en cuanto a la contratación del transporte de los dos contenedores cargados de ajos desde los almacenes de Montalbán (Córdoba), incluyendo en la contratación el transporte hasta Algeciras (Cádiz) y el transporte en barco hasta el puerto de Taiwán.

b.2.- Sin embargo, la asistencia letrada de MOSCA muestra su disconformidad respecto a lo manifestado por EL PAJIZO en el correlativo de la demanda sobre la responsabilidad de MOSCA en su condición de transitaria.

b.2.1.- En cada uno de los contenedores se introdujo un termógrafo para la comprobación de la temperatura, y se marcó a la temperatura indicada por EL PAJIZO, -3º C. Ahora bien, la asistencia letrada de MOSCA niega tajantemente que el termógrafo deba ser regulado y vigilado por el transitario o por quien el mismo designe cómo afirma EL PAJIZO, sino que una vez cargado el contenedor, y marcada la temperatura, se coloca el precinto e implica un control remoto al que se puede acceder a través de un software.

b.2.2.- La asistencia letrada de MOSCA niega que su defendida incumpliera el contrato de transporte en cuanto a la refrigeración provocando una pérdida total de la mercancía del contenedor número CRLU1361035, pues es una falacia afirmar primero la existencia de un incumplimiento del contrato de transporte y segundo que la pérdida de la mercancía fue motivada por la falta de enfriamiento.

(i) No hay incumplimiento del contrato de transporte porque MOSCA, porteadora, ha transportado la mercancía consistente en ajos al cargador, ahora demandante, a cambio de un precio, y los ha puesto a disposición de la persona designada en el contrato, y es evidente que MOSCA ha trasladado los contenedores números CRLU1361035 y CRLU1329408 (BL: MEDU V2391724) desde la carretera de Montilla s/n, domicilio social de EL PAJIZO, hasta su entrega al consignatario, YUAN YI, en Taiwán, como lo acredita el BL (documento nº 5 de la demanda).

(ii) En cuanto a la pérdida total de la mercancía por el incumplimiento de las condiciones de refrigeración, la asistencia letrada de MOSCA niega que la causa de ésta sea responsabilidad de MOSCA, basándose en dos premisas:

ii.1.- Primera: se desconoce cual era el historial térmico previo a la carga de la mercancía, y tampoco se aporta por EL PAJIZO ninguna documentación acreditativa que certifique el control de calidad de origen de los ajos antes de la carga.

ii.2.- Segundo: concurren otras concausas que determinaron que la pérdida total de la mercancía no fue por las variaciones de la temperatura, sino más bien la existencia de sustancias y tierra que evolucionaron hasta la germinación final del producto.

c) Hecho tercero de la contestación a la demanda:

c.1.- MOSCA cumplió con el contrato de transporte al trasladar la mercancía al puerto de destino el día 23 de octubre de 2020 y ponerla a disposición de la persona designada. Una vez allí, la mercancía fue rechazada al considerar las autoridades de Taiwán que los ajos tenían restos de tierra, y así está reflejado en el informe aportado como documentos nº 10 y 11 de la demanda, emitido por la Oficina de Inspección Sanitaria de Animales y Plantas de Yuan.

c.2.- La parte demandada aporta la segunda parte del documento aportado por la parte demandante (documento nº 1 de la contestación a la demanda), que evidencia la existencia de tierra en los ajos, no solo por la transcripción sino porque se adjuntan fotografías en las que a simple vista se ve esa existencia, pero, aun así, la parte demandante se atreve a afirmar que ' niega la realidad de este hecho' e insiste en atribuir la responsabilidad de la pérdida de la mercancía y de la decisión del retorno por parte de las autoridades sanitarias de Taiwán a MOSCA.

c.3.- La asistencia letrada de MOSCA sostiene que la disconformidad con la decisión de las autoridades podía haberla manifestado por escrito ante las mismas en el plazo de 30 días ante la Comisión de Agricultura del Poder Ejecutivo de Taiwán, como figura en el apartado de 'NOTAS' del documento nº 1 de la contestación a la demanda. Sin embargo, los responsables de EL PAJIZO no lo hicieron, y se limitan ahora, vencido el plazo, a ' negar la realidad de tal hecho' sin ninguna base probatoria.

c.4.- En cuanto a la argumentación que hace la demanda respecto que la mercancía contaba con el preceptivo informe fitosanitario emitido por la Junta de Andalucía, la asistencia letrada de MOSCA advierte (documento nº 13 de la demanda) que, además de que tiene una validez de 30 días, fue emitido el día 10 de septiembre de 2020, y sin embargo la mercancía fue examinada por las autoridades de Taiwán 32 días después de expirar el plazo de validez del certificado fitosanitario (que expiró el día 8 de agosto). A lo anterior, la asistencia letrada de MOSCA añade que el informe fitosanitario solo hace un análisis de plagas, pero no se acompaña un análisis de laboratorio para la determinación de posibles contenidos de residuos fitosanitarios, y por tanto no es válido.

c.5.- Respecto del contenedor número CRL1329408, la asistencia letrada de MOSCA recuerda que la parte demandante aporta a la demanda, como documento nº 12 b, el dictamen emitido por la FDA, en el que la mercancía fue rechazada al encontrarse restos de 'DIMETHOATO' (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

c.5.1.- Lo cierto es que en ninguno de los informes emitidos por la Oficina de Inspección Sanitaria de Animales y Plantas de yuan, ni el emitido por la FDA, hace referencia a la existencia de pérdida total de mercancía por temperatura, sino a la existencia de: (i) restos de tierra en el contenedor número CRLU1361035; y (ii) restos de 'DIMETHOATO' en el contenedor número CRL1329408, sustancia prohibida para el consumo humano.

c.5.2.- El 'DIMETHOATO' está prohibida no solo en el mercado asiático, sino entre los Estados Miembros de la Comunidad Europea. El límite máximo en ajos es de 0,01 ppm según el Reglamento de la Unión Europea 2020/703 de la Comisión, de 26 de mayo de 2020, y su utilización se prorrogó hasta el día 17 de julio de 2020, de manera que en el caso presente la prohibición había entrado en vigor.

c.6.- La asistencia letrada de MOSCA concluye que EL PAJIZO se limita a negar que no está de acuerdo con las conclusiones de los citados informes. Sin embargo, no es solo negar una evidencia, sino incumplir una norma que vincula a España como país miembro de la Comunidad Europea al no permitir el uso de una sustancia prohibida y en la que nada tiene que ver MOSCA como transportista que en todo momento ha cumplido el contrato sin intervenir en la locución de los hechos que se le atribuyen.

d) Hecho cuarto de la contestación a la demanda:

d.1.- La asistencia letrada de MOSCA manifiesta que nada tiene que oponer a la contratación de los dos contenedores desde Taiwán hasta los almacenes de EL PAJIZO en fecha 23 de diciembre de 2020.

d.2.- Sin embargo, la asistencia letrada de MOSCA muestra su disconformidad con el correlativo de la demanda, por cuanto que la parte demandante no puede afirmar tajantemente que, después de resolver las autoridades de Taiwán el retorno de los dos contenedores por la existencia de tierra en el contenedor número CRLU1361035 y 'DIMETHOATO' en el contenedor número CRL1329408 que la mercancía ' estaba en perfecto estado' y, sin embargo, no impugnaron las resoluciones de las autoridades sanitarias.

d.3.- La asistencia letrada de MOSCA manifiesta su rechazo respecto de la conclusión del perito don Samuel en cuanto a que la causa de los ajos germinados sea la interrupción de la cadena de frío.

d.3.1.- El rechazo está motivado en cuestiones técnicas y de falta de prueba de la parte demandante, que afectan directamente a la responsabilidad que EL PAJIZO pretende atribuir a MOSCA como transportista.

d.3.2.- La estiba de los ajos se realizó por EL PAJIZO, y no se tiene constancia de cuáles eran las condiciones de preenfriamiento y de cosecha previas a la misma.

d.3.3.- Respecto de la temperatura, la parte demandada aporta el informe pericial que obra como documento nº 3 de la contestación a la demanda.

(i) La normativa que determina cual es la calidad mínima que han de cumplir los ajos que han de ser entregados al consumidor en estado fresco con exclusión de los destinados a transformación se establece en el Anexo al Reglamento de la CEE nº 10/65, de 26 de enero de 1965. De entre los requisitos que se exigen son ' estar limpios, en particular, exentos de tierra y de restos visibles de abonos o de productos de tratamiento', requisito que como se sabe no se cumplió en ninguno de los contenedores:

i.1.- En el contenedor número CRLU1361035: la Oficina de Inspección Sanitaria de Animales y Plantas de Yuan resolvió que tenían restos de tierra. Como se concluye en el informe, la presencia de tierra en los bulbos, aunque pudiera ser eliminada mediante procedimiento de limpieza, es un claro indicativo de ruptura de las garantías higiénico sanitarias exigidas para su comercialización y consumo.

i.2.- En el contenedor número CRL1329408: la FDA dictaminó (documento nº 12 B de la demanda, y documento nº 2 de la contestación a la demanda) que los 24.000,00 kilogramos de ajos que tenían restos de 'DIMETHOATO'. La conclusión a la que llega el informe aportado por MOSCA es que este residuo, una vez que es aplicado en el producto tiene una capacidad de penetración y retención de muy difícil eliminación, de manera que, tras el transporte, su expulsión es difícil.

(ii) No se tiene constancia de cuál era el estado de los bulbos de los ajos ni con carácter previo a la carga ni tampoco tras su llegada a los almacenes. No se realizó por parte del perito don Samuel, un análisis de laboratorio que demuestre que la germinación de los ajos fe causa directo de la rotura de cadena de frío.

(iii) En cuanto a los historiales térmicos de los dos grabadores portátiles de temperaturas que acompañaban a cada una de las cargas, son cuestionables en relación con si se ha mantenido o no la cadena de frío. La parte demandante no efectuó a la naviera una carta de protesta por la existencia de posibles incidencias en la temperatura, ni cuando los contenedores llegaron al puerto de Taiwán ni cuando se celebró el retorno al puerto de Algeciras (Cádiz).

(iv) Como explica el perito don Segundo (documento nº 3 de la contestación a la demanda), se colocan dos termógrafos en cada uno de los contenedores, uno en la zona del motor (parte inferior del pallet) y otro en la zona de la puerta (parte superior del pallet).

(v) En el informe emitido por don Samuel, se indica que los termógrafos de registro se encontraban ubicados en el primer pallet de la izquierda, es decir, en la zona de las puertas en las que circula el aire de retorno, pero no indica las características de la estiba practicada que corrió a cargo de EL PAJIZO, y este dato es fundamental, porque en función de cómo se efectuara la carga se permitirá que el aire fluya de una u otra manera.

(vi) En definitiva, un adecuado flujo de aire interno del contenedor depende de una adecuada estiba practicada, máxime en este tipo de mercancías que se carga en sacas.

(vii) Finalmente, del informe se deduce que no tiene razón de ser afirmar que la pérdida total de la mercancía se debió a la interrupción de la cadena de frío. La mercancía de los dos contenedores no estaba previamente preenfriada, y en cuanto al mantenimiento de ésta durante el transporte, en el contenedor número CRLU1361035 la estiba inadecuada afectó directamente en el flujo del aire de la zona donde se ubicó el termo registrador.

d.4.- Corresponde al transitario responder del buen fin de la operación de transporte que finaliza con la entrega al consignatario de la carga siempre y cuando ésta se encuentra en condiciones óptimas para su comercialización, circunstancias que no se dieron en ninguno de los contenedores.

e) Hecho quinto de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de MOSCA rechaza las alegaciones que se le atribuyen a su defendida en la demanda en cuanto a la responsabilidad en el transporte.

e.1.- Si bien es cierto que el artículo 278.1 de la LNM establece que la responsabilidad de esta sección alcanza solidariamente tanto a quien compromete a realizar el transporte como ' a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios', no es menos cierto que el artículo 277.2 de la LNM, a propósito del régimen de responsabilidad, se remite al Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el día 25 de agosto de 1924, a los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte y a esta ley.

e.2.- El Convenio de Bruselas de 1924 y los Protocolos de reforma de Bruselas de 23 de febrero de 1968 y de Londres de 21 de febrero de 1979 (ratificados por España el día 16 de noviembre de 1991), donde se recogen las Reglas uniformes de La Haya-Visby, regulan la responsabilidad del transportista marítimo, donde se establece la presunción de culpa del porteador por los daños ocasionados durante el transporte, de forma que le incumbe la carga de acreditar que el daño procede de una causa contemplada como de exoneración de responsabilidad. Es decir, el artículo 4.2 del Convenio establece una presunción de responsabilidad sobre el porteador, por los daños, pérdidas y averías sobre las mercancías, generados durante el transporte, el cual puede exonerarse de dicha responsabilidad asumiendo la cumplida prueba de acreditar que los daños provienen de actos u omisiones del propio cargador o propietario de la mercancía como en el caso presente, al no acreditar la parte demandante, ni documentalmente, ni a través de cualquier otro medio de prueba cuál era el estado en el que se encontraban los ajos con carácter previo a la carga, ni tampoco el posterior, tras su retorno a España, pero sin embargo sí que hay prueba documental y gráfica de la existencia en el puerto de destino de que los ajos tenían restos de tierra y de Â?DIMETHOATO' que directamente afectan a la vida útil de los ajos.

e.3.- Igualmente, la ubicación de los termógrafos, y la estiba de la mercancía están directamente relacionadas con el flujo del aire, de ahí que en el contenedor número CRLU1361035 se alcanzaran 8º C de temperatura y en el contenedor número CRLU1329408, 4,6º C, y, sin embargo, la germinación de los ajos, según los parámetros, no se producen hasta que no se alcancen temperaturas comprendidas entre los 5º C y los 10º C, y a pesar de esto ambos contenedores llegaron a los almacenes de EL PAJIZO, según afirma la parte demandante, germinados, cuando en el segundo de los contenedores no se alcanzaron temperaturas para que la germinación se produjera. Esto sólo se explica atendiendo al origen de la calidad de los ajos antes de la carga, que la parte demandante no ha demostrado pero sí que se tiene prueba evidente de la existencia, durante el transporte, tanto de tierra como de 'DIMETHOATO', que afectan a la vida útil del ajo.

e.4.- En el sentido anterior, se han pronunciado la SAP Madrid (Sección 28ª), de 27 de junio de 2008 o la SAP Valencia (Sección 9ª), de 11 de noviembre de 2009.

D) Delimitación del objeto de la controversia.

4.La contraposición de los hechos de la demanda y de la contestación a la demanda, nos lleva a considerar como objeto de la controversia, la determinación del origen o la causa de los daños en la mercancía objeto de esta sentencia, pues si son debidos a la falta de preenfriamiento de la mercancía, antes de la carga y la falta del control de carga, evitando que los ajos estuvieran repletos de tierra, donde se podía formar hongos, éstos son ajenos al transporte y no pueden quedar cubiertos por la responsabilidad del transportista a la que parece remitirse el artículo 278.1 de la LNM, para hacer responsable al transitario, y si, por el contrario, se deben al hecho del transporte, en concreto, a que la mercancía de ajos viajó a una temperatura inadecuada, lo que dio lugar a la germinación de los ajos, y su imposibilidad de venta, éstos sí que darían lugar a la responsabilidad del transitario, como consecuencia de la regulación de su responsabilidad que recoge el artículo 278.1 de la LNM.

SEGUNDO.- Resolución de la controversia.

5.El régimen de responsabilidad del transitario, condición que no niega la asistencia letrada de MOSCA que tiene su defendida, como transportista contractual, se admite por todas las partes que es el propio del transportista efectivo. En este sentido es muy ilustrativa la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 12 de diciembre de 2019:

'9.- Lo que se suscita en el supuesto enjuiciado es el alcance de la responsabilidad del transitario por las actuaciones de los auxiliares que ha contratado para verificar el transporte cuando el envío de las mercancías se desarrolla total o parcialmente por mar, o, dicho de otra manera, si el transitario que ha asumido el compromiso de efectuar el transporte ha de responder del buen fin de la operación frente al cargador aunque los daños en las mercancías o los perjuicios por incremento de costes se hayan producido durante el traslado marítimo realizado por otro porteador o se hayan incrementado por la eventual interferencia de un tercero en el normal desenvolvimiento de la prestación del transporte o de la adopción y puesta de en marcha de las decisiones necesarias para minimizar el daño.

10. Por consiguiente, el primer paso consiste en determinar si CLAS reúne la condición de transitario en el contrato de transporte de las mercancías que nos ocupan.

11.- Hemos dicho en otras ocasiones que, a pesar de que la figura del transitario cuenta con una larga tradición en el tráfico mercantil, su delimitación conceptual no ha estado exenta de dudas. De hecho, hasta la promulgación de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, nuestro ordenamiento jurídico no preveía expresamente la figura del transitario como organizador de transportes internacionales de mercancía. Tras su entrada en vigor, esta figura solía definirse acudiendo a lo dispuesto en el art. 379 del Código de Comercio y a los arts. 120 , 126 y 167 LOTT (antes de la derogación del primero por la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías , y de los arts. 126 y 167 LOTT por la Ley 9/2013, de 4 de julio ), como aquel empresario que, en nombre propio y por cuenta de un usuario o comitente, organiza y coordina la cadena de servicios heterogéneos de que se compone el conjunto de una operación de transporte internacional de mercancías.

12.- En este sentido, el art. 126 de la LOTT se refería a los transitarios que contratan en nombre propio con el transportista como cargadores de un transporte que a su vez hayan contratado asimismo en nombre propio con el cargador efectivo, ocupando frente a éste la posición de transportistas, y, por tanto, asumiendo las consecuencias que en el desarrollo del transporte en sí incumben al porteador (cfr. STS 125/2001, de 15 de febrero ). Derogado dicho precepto, el art. 4.2 LCTTM establece que porteador es quien asume la realización del transporte en nombre propio y el art. 5 incorpora la presunción de que los transitarios, entre otros operadores del transporte, actúan siempre por cuanto propia cuando contratan un transporte, por lo que se les considera como porteadores a todos los efectos. De este modo, ha quedado resuelta la discusión sobre la posible función simplemente mediadora del transitario, al entender que, siempre que intervenga en la contratación de un transporte terrestre a cambio de una retribución o precio, contrata en nombre propio, y, por tanto, actúa y responde como porteador.

13.- La STS 289/2006, de 27 de marzo , con ocasión de conocer el recurso de casación interpuesto por una aseguradora que había sido condenada a indemnizar al cargador por desaparición de parte de la carga mientras se encontraba depositada en el almacén de un tercero, al que había sido trasladada por la demandante, en espera de ser cargada en otro medio de transporte, sin que la asegurada fuese a ser porteador efectivo en ese tramo de la expedición, identifica con base en el citado art. 126 al transitario con el porteador, sea o no efectivo:

' (...) el artículo 58 [LCS ] identifica, como regla general, el comienzo de la cobertura con la entrega de las mercancías al porteador, sin distinguir entre el que lo es efectivamente y el que asume la obligación de transportar, pero se sirve de otros para que lo hagan. Y debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declaró probado que la demandante, como transitaria, se había obligado ante la cargadora, por virtud de un único contrato, a transportar las mercancías desde la fábrica de ésta hasta un punto de Inglaterra, así como que la carga había sido entregada en el lugar de origen a la demandante y transportada por ella al almacén de un tercero, en el que se hallaba depositada a la espera de ser trasladada, en otro medio, a su destino.

Es decir, la asegurada demandante quedó obligada, como organizadora de un transporte internacional (ya multimodal, ya combinado), a transportar la mercancía hasta Inglaterra desde la fábrica de la cargadora y, por lo tanto, ocupó frente a ésta la posición de porteadora (como establece el artículo 126.1.a de la Ley 16/1.987 ), aunque no lo fuera efectivamente'.

14.- Bien es verdad que esta normativa está pensada para el contrato de transporte terrestre, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido pacíficamente su extensión a al transporte marítimo. Así, la STS 348/2011, de 26 de mayo , en un contrato de transporte marítimo, después de recordar que algunas de las normas del transporte, reflejo de la realidad social para cuya regulación se promulgaron, contemplan la relación contractual en su manifestación más simple, esto es, la que media entre un cargador y un porteador efectivo, cuya responsabilidad regulan sin atender a otra situación que no sea la originada por el incumplimiento de los deberes por él asumidos durante la fase en que se produjo la pérdida o avería, añade:

' No obstante, la conjunción de las innovaciones tecnológicas con la creciente complejidad del transporte de mercaderías, ha puesto de manifiesto las ventajas de un tratamiento jurídico no fragmentado o segmentado, sino unitario de la operación en su conjunto, aunque en ella se empleen distintos modos o intervengan diversos sujetos. De esos factores dos concurren en el supuesto al que se refiere el recurso.

Por un lado, el organizador, que contrata en nombre propio con el cargador la ejecución del transporte, el cual proyecta, organiza y controla, aunque no lo ejecute por sí, sino por medio de los llamados porteadores efectivos, con los que contrata también en nombre propio. Dicho organizador no sólo se obliga ante el cargador a la realización de todo el transporte, sino que, en lo que al recurso importa, asume la responsabilidad por la mercancía, desde el momento en que la recibe bajo su custodia, aunque fuera antes de ser entregada al porteador efectivo.

(...) En nuestro sistema -el vigente cuando se interpuso la demanda: artículo 126, apartado 1, letra a), de la Ley 16/1987, de 30 de julio , que, aunque referido a los transportes terrestres, es aplicable a otros-, los transitarios, cuando contratan en nombre propio, ocupan frente al cargador la posición de transportista.

Y si el transporte se ejecuta con el empleo de distintos modos, como también ha sucedido en el caso, su responsabilidad se regirá -ante la ausencia de un régimen uniforme imperativo- por las normas que regulen la del porteador al que se equiparan y, en concreto, al que lo sea en la fase en que se produjo el hecho del que resulta el deber de indemnizar -sistema 'de red' o 'network liability system'-, como hoy establece expresamente el artículo 68 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre .'

15.- En nuestra sentencia 39/2016, de 22 de enero , en que se discutía la responsabilidad de una empresa subcontratada para la organización de parte de un transporte multimodal por el siniestro acaecido durante la fase de transporte marítimo, decíamos:

' El transitario se configura por una jurisprudencia pacífica que hoy positiviza la nueva normativa, como porteador contractual. Se hace así aplicación de la normativa general del transporte a efectos de responsabilidad, que equipara al transitario con el porteador, 'quedando subrogados, en el lugar de los mismos porteadores, así en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de éstos como de su derecho' ( art. 379 del Código de Comercio ). Frente al cargador, el transitario asume la posición de único transportista, de modo que el cargador sólo tiene enfrente al operador de transporte, generalmente multimodal, no viéndose afectado por la complejidad y por las vicisitudes de las relaciones que puedan existir entre transitario, como porteador contractual, y la red de porteadores efectivos (cfr. STS 26.5.2011 y 13.9.2013 , que declaran aplicables al transitario en las operaciones de transporte combinado con fase marítima las normas del art. 379 del Código de Comercio y el art. 126.1.a) de la Ley 16/1987 ).'

16.- Esta concepción del porteador contractual ha sido consagrada en el ámbito del transporte marítimo, a raíz de la aprobación de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que regula expresamente en el Capítulo II del Título IV (arts. 211 y ss .) el contrato de transporte marítimo de mercancías, también denominado contrato de fletamento, como aquél en virtud del cual el porteador se obliga, a cambio del pago de un flete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de destino.

17.- Entre las obligaciones que asume el porteador están la de poner el buque a disposición del fletador o cargador en el puerto y fecha convenidos (art. 211), cuidando de que se encuentre en el estado de navegabilidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previsibles del viaje proyectado, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado (art. 212), así como entregar sin demora y conforme a lo pactado las mercancías transportadas al destinatario legitimado para recibirlas (art. 228).

18.- El art. 277 LNM, con el que se inicia la Sección 9ª del Capítulo II, concreta la responsabilidad del porteador en los siguientes términos:

'1. El porteador es responsable de todo daño o pérdida de las mercancías, así como del retraso en su entrega, causados mientras se encontraban bajo su custodia, de acuerdo con las disposiciones previstas en esta sección, las cuales se aplicarán imperativamente a todo contrato de transporte marítimo.

No tendrán efecto las cláusulas contractuales que pretendan directa o indirectamente atenuar o anular aquella responsabilidad en perjuicio del titular del derecho a recibir las mercancías....

2. Los contratos de transporte marítimo de mercancías, nacional o internacional, en régimen de conocimiento de embarque y la responsabilidad del porteador, se regirán por el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte y esta ley.'

19.- Y el art. 278 LNM reitera la línea jurisprudencial que equipara a efectos de responsabilidad frente al cargador al porteador contractual y al porteador efectivo:

' 1. La responsabilidad establecida en esta sección alcanza solidariamente tanto a quien se compromete a realizar el transporte como a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios.

2. En el primer caso estarán comprendidos los comisionistas de transportes, transitarios y demás personas que se comprometan con el cargador a realizar el transporte por medio de otros. También estarán comprendidos los fletadores de un buque que contraten en la forma prevista en el artículo 207.'

20.- Lo expuesto implica que, en el ámbito del transporte marítimo y al igual que en el contrato de transporte terrestre, se ha impuesto una noción de porteador contractual que abarca todos los sujetos que asumen en nombre propio la realización del transporte marítimo, aunque no lo ejecuten con sus propios medios, sino a través o con la colaboración de otros operadores (en esta línea, la STS 296/2013, de 10 de mayo , ya acuñaba la noción de porteador contractual para identificar el sujeto responsable de los daños causados en el transporte). Por tanto, los transitarios que suman la realización de transportes marítimos tendrán la consideración de porteador marítimo y deberán responder como tales, siempre que se acredite que la obligación de transporte ha sido asumida en nombre y por cuenta propia (la STS 348/2011, de 26 de mayo , anteriormente transcrita, ya proclamaba que el transitario 'responde por las normas que regulan las del porteador al que se equipara y, en concreto, al que lo sea en la fase en que se produjo el hecho del que resulta el deber de indemnizar').'

6.En este orden de cosas, podemos ver que la controversia gira en torno al origen de los daños, por cuanto que, como defiende la asistencia letrada de la parte demandante, si los daños se debieron a que la partida de ajos viajó a una temperatura inadecuada, conforme al artículo 277.1 de la LNM, los daños se habrían producido durante el transporte marítimo, y en consecuencia, la responsabilidad es del transportista efectivo, y, por ende, por el transportista contractual. Por el contrario, si los daños se deben a que no se preenfrió la carga, ni tampoco se cargó en debidas condiciones de salubridad, existiendo un exceso de tierra entre los ajos, entonces los daños se ubicarían fuera del transporte que originaría la responsabilidad del transportista contractual.

7.En definitiva, la controversia se centra en la determinación de la causa del siniestro, lo que nos permitiría ubicar temporalmente el origen de los daños, a los efectos de, como he expuesto, conocer a quién se pueden imputar objetiva y subjetivamente los daños.

8.En consecuencia, estamos ante el problema de determinar la causalidad material o física de los daños ocasionados en la mercancía de ajos a que se refiere la demanda, y que la STS de 5 de abril de 2019 ha definido señalando que ' existe causalidad material o física cuando a través de una reconstrucción ideal de los acontecimientos se llega a la conclusión lógica de que no haber mediado el hecho ilícito del demandado el daño no habría tenido lugar'.

a) La citada STS de 5 de abril de 2019 exige que la causalidad material o física sea empíricamente verificable.

b) Para facilitar la comprobación empírica de la causalidad material o física, el TS ha invocado, en un primer momento, la teoría de la equivalencia de las condiciones.

b.1.- De conformidad con la teoría de la equivalencia de las condiciones, sería causa toda condición que ha producido el resultado; de forma que éste no se hubiese desencadenado si la condición no se hubiese dado.

b.2.- La teoría de la equivalencia de las condiciones sufrió críticas por contradecir, a juicio del TS, la sensibilidad jurídica, ya que se hacía responsable al agente de todas las causas que preceden al resultado sin deslindar entre aquellas que originan responsabilidad y aquellas que quedan fuera de ésta.

c) Para tratar de discriminar o seleccionar de entre las múltiples causas, cuáles han producido el daño en el curso causal y deben ser puestos a cargo del agente, la STS de 24 de febrero de 2017 acude a la teoría de la causalidad adecuada y a la teoría de la causalidad jurídica o imputación objetiva.

c.1.- La causalidad jurídica sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta.

c.2.- La STS de 7 de marzo de 2018 recuerda que el TS tiene dicho que ' la imputación objetiva comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, la prohibición de regreso, el incremento del riesgo, el consentimiento de la víctima y la asunción del propio riesgo, y de la confianza'.

c.3.- En el caso presente, si se acredita que los daños de las mercancías objeto de esta sentencia se produjeron durante el transporte, la imputación objetiva o causalidad jurídica de los citados daños a MOSCA, se deriva del régimen de responsabilidad del transitario que acabo de exponer.

d) La STS de 24 de febrero de 2017 señala que la prueba de la causalidad material o física corresponde a quien invoca la responsabilidad, y debe acreditarse con certeza de ser la causa de los daños, o mediante un juicio de probabilidad cualificado.

9.Por tanto, de conformidad con la anterior doctrina del TS, incumbe a la parte demandante acreditar la causalidad material o física de los daños encontrados en las mercancías aseguradas, así como que las causas de los daños se produjeron durante el transporte de la mercancía. La parte demandante, como ha señalado el TS, cuando no pueda acreditar con certeza la causa de los daños, puede construir un juicio de probabilidad cualificado de que los daños se debieron a un acontecimiento ocurrido durante el transporte.

10.La parte demandante se basa en el informe pericial de don Samuel, que formula la hipótesis plausible de que los daños se deben a que las mercancías no viajaron a la temperatura marcada en el BL o conocimientos de embarque (-3º C), como puede verse en los medidores de temperatura, en el que la media de temperatura, durante todo el viaje, en los dos contenedores, es superior a 0º C. esa temperatura, como organismo vivo que el ajo, ha facilitado su germinación y su inaptitud para su comercialización.

11.El perito de la parte demandante llega a esta conclusión como consecuencia de la valoración de los siguientes hechos:

a) La mercancía, antes de embarcar, como resulta de la documentación de embarque y de los certificados fitosanitarios, estaba en perfectas condiciones.

b) Los contenedores donde se efectuó la carga, como resulta de la documentación, estaban en perfectas condiciones.

c) En el bill of landingno figura ninguna irregularidad por parte del transportista.

d) Los medidores de temperatura indican que la mercancía viajó a una temperatura superior a la prevista en el conocimiento de embarque o BL (-3º C).

12.La hipótesis anterior no puede acogerse por cuanto que el juicio de probabilidad que efectúa el perito de la parte demandante es muy endeble:

a) En primer lugar, no consta en autos, pese a que no son documentos obligatorios, ningún documento ni ningún testimonio que nos permita albergar la certeza o alta probabilidad de que las mercancías fueron preenfriadas antes de la carga, desconociendo las condiciones de preenfriamiento, así como las condiciones de carga de la mercancía.

a.1.- No existe un documento acreditativo de las labores de preenfriamiento de la carga antes de su estiba en el buque, ni existe tampoco ningún certificado que acredite un control de carga.

a.2.- En este sentido, el preenfriamiento de la carga, como argumentan la SAP Madrid (Sección 28ª), de 27 de junio de 2008 o la SAP Valencia (Sección 9ª), de 11 de noviembre de 2011 en el transporte de productos perecederos o de una vida útil muy corta (recuérdese que en el caso de los ajos, se ha fijado por la normativa sanitaria, un plazo de 30 días de vida útil), es una condición necesaria para el mantenimiento de la temperatura durante el transporte, por cuanto que como señala la SAP Valencia (Sección 9ª), de 11 noviembre de 2009, ' la función del contenedor es la de mantener la temperatura de atura del producto durante el viaje, pero no la de retirar la temperatura del producto procedente del campo'.

a.3.- No sabemos la temperatura a la que fue cargada la mercancía de ajos, pero teniendo en cuenta los medidores de temperatura, no parece que pueda albergarse la certidumbre de que la citada mercancía estaba preenfriada.

b) En segundo lugar, los certificados fitosanitarios no miden sólo miden si las mercancías a transportar están en condiciones de consumo desde el punto de vista sanitario, comprobando si las mismas han sido o no debidamente fumigadas, pero resulta inhábil para medir si se cargan con excesiva tierra, o si la tierra con la que se carga puede dar lugar a la aparición de hongos.

b.1.- En consecuencia, no es un documento hábil para afirmar que las mercancías de ajo estaban en debidas condiciones de transporte cuando se cargaron, pues ni detectaron la tierra con la que viajaron, ni mucho menos si estaba o no preenfriada antes de la carga, ni el contenido de 'DIMETHOATO' encontrado en un contenedor (recordemos que la parte demandante no reclama respecto de este contenedor).

b.2.- Lo mismo podemos afirmar respecto del informe de la Junta de Andalucía para la declaración adicional a efectos de exportación de ajos con destino a Taiwán, acompañado como documento nº 13 de la demanda, en el que únicamente se constata la ausencia de del agente destructor 'DITYLENCHUS DESTRUCTOR', pero no que la mercancía se cargara en perfectas condiciones.

c) En tercer lugar, el informe efectuado por las autoridades aduaneras de Taiwán, no fundamenta el rechazo de la mercancía en la existencia de germinados ni en el mal estado de los ajos como consecuencia de un transporte con temperatura inadecuada, sino en la presencia de tierra, que contaminaba el producto, por la posible proliferación de hongos, y hacía el producto inhábil para el consumo humano.

c.1.- De esta forma, no puede afirmarse que la mercancía llegara en mal estado como consecuencia del defecto de temperatura, sino como consecuencia de la deficiente carga, que omitió el trámite del preenfriado y, además, se hizo en condiciones de escasa limpieza, pues provocó la existencia de cantidades de tierra que motivaron el rechazo en Taiwán.

c.2.- Llama la atención que EL PAJIZO no diera instrucciones a MOSCA para que se opusiera al rechazo en el plazo previsto, y solicitaran la devolución de las mercancías en las mismas condiciones de transporte que las que se observaron a la ida, esto es, sin preenfriar la mercancía y sin limpiar la tierra. De ahí que si los ajos germinaron, como afirmar la parte demandante, pero no acredita mediante ninguna prueba documental, no puede afirmarse que sea por culpa exclusiva de la temperatura a la que viajaron los ajos, y sí a la deficiente carga de la mercancía, que se hizo sin preenfriar y sin la debida limpieza.

13.En consecuencia, como incumbía a la parte demandante formular una hipótesis altamente probable sobre la causalidad material o física de los daños objeto de esta sentencia, y esta hipótesis no se sustenta en pruebas practicadas en autos, debe llegarse a la conclusión de que procede la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Costas procesales.

14.De conformidad con el artículo 394 de la LEC, en caso de desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte demandada, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconseje no imponerlas. En el presente caso sí que concurren serias dudas de hecho que aconsejan no imponerlas, por cuanto que la desestimación de la demanda no se basa en la acreditación por parte de MOSCA de la causa de los daños, sino en la poca sostenibilidad que el juicio de probabilidad construido por el perito de la parte demandante, merece a este Juzgador, en base a un análisis de los hechos conforme a la alta probabilidad de certeza que exige el TS.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Sánchez Moreno, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil El Pajizo, S.L., contra la entidad mercantil Mosca Marítimo, S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad mercantil Mosca Marítimo, S.L., de la totalidad de pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO-JUEZ LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Leandro Blanco García-Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.