Sentencia Civil Nº 35, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 26 de 02 de Marzo de 2000

Fundamentos

S E N T E N C I A

Núm. 35/2000

En Santiago de Compostela, a 2 de marzo de 2000.

      Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, el procedimiento civil Rollo n° 26/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de juicio de cognición, dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Ribeira en el juicio n° 142/99 de ese Juzgado, en reclamación de acción negatoria de servidumbre; y en el que son parte, como apelante DON JESUS; y como apelado DON JOSE MANUEL en sustitución del fallecido inicial litigante DON RAMON; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO

      Se aceptan los consignados en la sentencia recurrida y

      PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Ribeira en el juicio n° 142/99 de ese Juzgado se dictó sentencia, con fecha de 12 de noviembre de 1999 cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. ARCA SOLER, en nombre y representación de D. RAMON , contra DON JESUS , debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho 1° de la demanda no está gravada con servidumbre ninguna de paso que transcurra por delante de la fachada de la casa del actor, a favor de las colindantes fincas del demandado n° 2645440 y 2645411 de referencia catastral, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a abstenerse de pasar por el camino que pasa justo por delante de la casa del demandante, con expresa imposición a aquél de las costas del juicio.-

      SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso la parte demandante.

      TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 24 de los corrientes para la deliberación del mismo.

      CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada y

      PRIMERO.- La acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el demandante ha sido estimada en primera instancia y en el recurso de apelación interpuesto por el demandado se reproducen los argumentos expuestos al contestar a la demanda, insistiendo como justificación de su derecho al uso del paso para personas y vehículos que se ha venido ejerciendo sobre la propiedad del demandante la constitución de la servidumbre a través del modo establecido en el art. 541 CC. comúnmente denominada como adquisición tácita, por signo aparente o por destino del padre de familia, y que exige, como ha reiterado la jurisprudencia (STS 30.10.59, 21.6.71, 3.7.82, 7.7.83, 13.5.86) la existencia de dos fundos, o uno que se divide, pertenecientes al mismo propietario; un estado de hecho entre ambos fundos, o entre ambas partes del originario, del que resulte por signos visibles y evidentes que uno preste a otro un servicio determinante de una servidumbre; que estos signos demostrativos hayan sido establecidos por el dueño común; que la propiedad de los fundos se separe subsistiendo tal signo. En el caso de autos y como adecuadamente analiza la sentencia de instancia no existe prueba suficiente, cuya carga evidentemente corresponde a quien a través de la apreciación de este modo de constitución de la servidumbre pretende ser titular de derechos que limitan el dominio ajeno, que demuestre que se reúnen los requisitos antes expresados, ya que documentalmente no es posible reconstruir las transmisiones sucesivas de los predios de ambas partes hasta llegar a un titular común, y es plenamente adecuada la valoración que hizo la sentencia recurrida sobre la falta de poder de convicción de las declaraciones testificales prestadas a instancias de la parte demandada para demostrar este origen común, pues ningún dato o elemento objetivo aportaron los testigos, una vez que fueron repreguntados al respecto, que pudiera otorgar verosimilitud a su aseveración de que los predios de ambas partes eran del mismo propietario, debiendo entenderse también como muy significativo que la parte que propugna este modo de constitución de la servidumbre no haya podido identificar tampoco a la persona o personas a las que antaño pertenecieron las fincas de litis. El informe pericial ha dejado claro que las alusiones en los títulos de la parte demandada a la existencia de camino de servidumbre por el viento Este no se refieren al camino litigioso, como pretende la parte recurrente para fundar su derecho, sino al que circunda por ese viento las propiedades de ambas partes. La respuesta del perito judicial en las aclaraciones a su informe a la cuestión planteada relativa a si consideraba que antiguamente las dos casas pudieron ser la misma propiedad, consistente en que "todo hace pensar que pudiera ser, pero que no lo puede asegurar" tiene un carácter netamente conjetural y en absoluto puede basar la apreciación del hecho que la parte demandada tiene que demostrar, y tampoco racionalmente cabe entender que la hipótesis del origen común de ambos fundos sea el único posible, pues cabrían otras explicaciones como tolerancia o antiguo enclavamiento del fundo del demandado. Por todo ello, es plenamente ajustado a derecho el rechazo de la constitución de la servidumbre por la vía del art. 541 CC., ya que de los requisitos precisos para el nacimiento del gravamen sólo puede reputarse acreditada la existencia de un estado de hecho de prestación de una finca de servicio a la otra, insuficiente por sí solo para oponerse a la acción ejercitada por la propiedad.

      SEGUNDO.- El recurso alega también que de suprimirse el paso litigioso se dejaría al demandado sin acceso hasta su casa, al hallarse cerrada su finca con muro en toda su extensión. Se trataría pues de aducir la concurrencia de una situación de material enclavamiento que de acuerdo con el art. 564 CC. legitimaría la constitución forzosa de la limitación de la propiedad ajena, pero ya sólo desde una perspectiva de articulación procesal de tal pretensión no cabría fundar en tal situación la desestimación de la acción de la parte demandante. Ello es así puesto que la servidumbre forzosa de paso por enclavamiento es un derecho que el ordenamiento, para permitir el normal uso de las propiedades inmuebles, concede al titular del fundo enclavado para que exija tal paso y ello previa la indemnización correspondiente, por lo que el derecho de servidumbre no nace a la vida jurídica ni se constituye automáticamente por el surgimiento de la situación de enclavamiento, sino que esta situación fáctica de necesidad del paso es el presupuesto habilitante para que se exija su reconocimiento y ello previa la correspondiente indemnización. Obviamente ello puede hacerse en el mismo proceso en que se ejercite una acción negatoria de servidumbre por el titular del predio por el que de hecho y sin titulo se viniera ejercitando el paso, pues la estimación de la acción negatoria implicaría ciertamente que se cegara el acceso con que contaba la finca que se dice enclavada, pero para ello sería precisa su articulación como reconvención, pues se trataría propiamente de solicitar la constitución de un gravamen que nacería con su reconocimiento judicial, no de la declaración de un derecho preexistente que pudiera oponerse a la acción negatoria del propietario. Aún si se quisiera estimar que las alusiones de la propiedad del eventual predio dominante a la ausencia de acceso a camino público implican una solicitud de apreciación de tal servidumbre pese a que no se ha articulado a través de la correspondiente reconvención, la misma exigiría la "previa indemnización" y en el caso de autos ni se ha producido este resarcimiento del gravamen que la nueva servidumbre comportaría para el fundo sirviente, ni hay la menor mención al ofrecimiento de tal indemnización por parte de la propiedad del eventual predio enclavado, por lo que tal ausencia de acceso no bastaría para enervar la acción negatoria. En cualquier caso, la propiedad de la parte demandada no está físicamente " enclavada entre otras ajenas- como exige el precepto, puesto que linda con otra de su propiedad que tiene un frente de 34 metros a una carretera pública y ella misma tiene acceso por el Este a un camino que lleva a la casa 10 del lugar y que es usado comúnmente por los vecinos, y ello sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar la parte demandada para instar la constitución forzosa de tal gravamen si procediere entender que las dificultades materiales que comportaría el acceso a su vivienda desde tales lugares serían equivalentes a una situación de necesidad de acceso asimilable a la prevista en el art. 564 CC. Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia por sus acertados fundamentos.

      TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento.

      Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

      Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON JESUS  y se confirma la sentencia dictada con fecha de 12 de noviembre de 1999 por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Ribeira en el juicio de cognición n° 142/99 de ese Juzgado, con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia.

      Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

      Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

      Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación el en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.