Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 289/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 350/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 289/11

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

San Fernando

Procedimiento nº 193/10

En Cádiz, a treinta de junio de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas de separación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Elvira , siendo parte recurrida DON Teofilo y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva, en lo que ahora concierne, dice:

"FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Dª. Mª. Inmaculada de la Cruz González, en nombre y representación de D. Teofilo, contra Dª. Elvira, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Pizarro Blanco, debo declarar y declaro la modificación de la pensión alimenticia acordada en Sentencia de divorcio de fecha 28 de julio de 2006, que queda establecida en la cantidad de 300 euros mensuales , que se ingresarán dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Dª. Elvira . Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al I.P.C. que emita en el mes de Febrero el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán asumidos pro mitad por ambos progenitores. (...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Elvira y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló el día de la fecha para la vista, que tuvo lugar con asistencia de las partes y el Ministerio Fiscal, como se refleja en el soporte audiovisual del acto.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez , que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Recortada prudentemente en la instancia la pensión alimenticia a cargo de DON Teofilo con destino a sus hijos Juan-Diego y Noelia, nacidos respectivamente el 19 de mayo de 2002 y 6 de abril de 2006, fruto de su matrimonio con DOÑA Elvira, que tiene a los menores confiados , pasando de 400 ,00 a 300,00 euros al mes para ambos, estimamos que el pronunciamiento ha de ser mantenido y confirmado en sus propio términos.

Y es que dentro de las dificultades que comporta el seguimiento y concreción de los rendimientos económicos derivados de actividades en el mercado discográfico, en que el Sr. Teofilo se ha venido desenvolviendo como intérprete y editor, ofrecen los autos toda una serie de vestigios del efectivo detrimento y pérdida de capacidad adquisitiva, con exponente no sólo en la baja por cese temporal de actividad en el Régimen Especial de Autónomos de la TGSS en octubre de 2008 , y baja en el Censo de Profesionales en 2009, sino en la dación en pago de la que fuera vivienda familiar, al no poder afrontar las amortizaciones del préstamo hipotecario que sobre el inmueble pesaba, así como la resolución del contrato de arrendamiento y entrega de llaves del local donde tenía establecido su estudio.

Tan expresivos datos, en absoluto empañados por verdaderas muestras de remonte o prosperidad, que no pueden hallarse en las condiciones de su actual alojamiento , el uso compartido de un estudio de grabación ajeno, anuncios y mensajes publicitarios en redes sociales, o las puntuales actuaciones y trabajos que a lo largo de los autos y en esta segunda instancia se apuntan, a la postre confieren adecuada justificación a la sentencia modificativa, cuyas detalladas consideraciones hacemos propias, en aplicación de la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo respecto de la fundamentación por remisión, según la cual si la Sentencia de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir los argumentos , debiendo en aras de la economía procesal corregir sólo aquellos que resulte necesario (Vid, Sentencias el Alto Tribunal de 22 de mayo de 2000 y 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( Sentencia de 5 de noviembre de 1992 ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elvira contra la Resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de San Fernando, en fecha 10 de diciembre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.