Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 260/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 260/2011

DIVORCIO NUM. 712/2009

REU S NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 28 de septiembre de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Ángela , representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Val Usón, y por Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por la Letrada Sra. Sabat, en el Rollo nº 260/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 712/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, a los que se opusieron los respectivamente apelados, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " ESTIMO la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramón de la Casa en nombre y representación procesal de Jose Ángel y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Jose Ángel y DOÑA Ángela , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; en los términos previstos en el suplico de la demandada; y declarando disuelto el régimen económico matrimonial.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- La patria Potestad de la hija menor del matrimonio Fátima será compartida entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre la guarda y custodia de la misma.

2º.- En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Vilafortuny-Cambrils, se atribuye a la hija menor de edad que habitará en el mismo con su madre Dª Ángela , pues se estima que es el bien jurídico más necesitado de protección, y así lo han acordado ambos progenitores.

Conforme al art. 103.4 C.C ., habrá que levantarse un inventario de todos los bienes que se hallen en el domicilio familiar pudiendo D. Jose Ángel retirar todos aquellos que le correspondan.

En cuanto a la atribución del uso de la plaza de aparcamiento emplazada en el mismo edificio en el que se encuentra el domicilio familiar, se atribuye a la Sra. Ángela para así poder atender todas las necesidades de acceso al hogar y desplazamiento desde éste que la menor precisa para el desarrollo de su vida cotidiana.

3º.- En cuanto al régimen de visitas, para el caso de que ambas partes no lleguen a un acuerdo, se establece a favor de Jose Ángel , atendiendo a la edad de la menor, lo siguiente:

-DON Jose Ángel , podrá disfrutar de la compañía de su hija Fátima dos tardes a la semana (Martes y Jueves, a falta de acuerdo de los progenitores) desde las 15'30 horas a las 19'30 horas, debiendo recoger a la menor en la guardería o en el domicilio familiar y reintegrar a la menor en el domicilio familiar.

-- Y los fines de semana alternos, desde la tarde del Viernes a las 19'00 horas (o a la salida del colegio) hasta las 20'00 horas del Domingo, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio en el que resida con la madre.

- -En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, se dividirán por mitad según el calendario que edite la Generalitat de Cataluña, correspondiendo, a falta de acuerdo entre los progenitores, al padre el primer periodo en los años pares y a la madre, el primer periodo en los años impares.

En relación con las vacaciones de verano, atendiendo a la corta edad del menor, se dividirán los meses de Julio y Agosto en periodos de quince días; correspondiendo, a falta de acuerdo entre los progenitores, al padre el primer periodo en los años pares y a la madre, el primer periodo en los años impares. Asimismo, en cuanto a los días de vacaciones escolares de los meses de Junio y Septiembre, se atribuirá a uno de los progenitores los días del mes de Junio y al otro los del mes de Septiembre, a falta de acuerdo, al padre los días del mes de Septiembre en los años pares y a la madre los días del mes de Junio; y en los años impares a la madre los días del mes de Septiembre y al padre los días del mes de Junio.

Durante el periodo de estancias del hijo con los progenitores referidos a vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, quedará en suspenso el régimen de vistas de fines de semana alternos.

Si el fin de semana que el padre tenga a la hija coincide con un "puente vacacional", éste verá ampliada la estancia con la menor hasta que finalice el referido puente.

En cuanto a las festividades escolares que tengan lugar entre semana (salvo que se puedan unir a un fin de semana) se repartirán alternativamente entre los progenitores.

En caso de que el padre no pudiera asistir personalmente a recoger a su hija o a entregarla en el domicilio materno se permitirá hacerlo a la abuela o a la tía paterna, previa comunicación a la madre.

En todo momento, el progenitor a cuyo cargo se encuentre la hija, permitirá y facilitará la comunicación de éste con el otro cónyuge de la forma que sea, tanto epistolar, telegráfica como telefónica. Debiendo comunicar el padre a la madre (y viceversa) el domicilio en el que habite, a los solos efectos de su relación con la menor.

4º.- DON Jose Ángel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros/mes), mediante ingreso en la cuenta corriente que señale la esposa, pagaderos en los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente actualización anual de conformidad con el IPC que emite el INE u organismo que en su día lo emplace.

5º.- Corresponde a ambos progenitores abonar por mitad el importe de los gastos extraordinarios de su hija.

DON Jose Ángel abonará el recibo mensual de seguro médico (ADESLAS o similar) de su hija que asciende a 46'21 euros.

DOÑA Ángela antes de efectuar los gastos extraordinarios deberá de notificarlos a su esposo, justificar su necesidad y acreditar posteriormente y de forma documental los gastos habidos con el fin de que sean soportados por el otro progenitor en la medida acordada (por mitad).

Cada uno de los cónyuges abonará el 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar que sean soportados por el otro progenitor en la medida acordada (por mitad), debiendo la demandada DOÑA Ángela satisfacer el importe de los gastos del suministro de energía y agua, siendo a cargo de ambos por mitad el pago de las cuotas de la Comunidad de propietarios

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas".

La referida sentencia fue objeto de rectificación por auto de 28/10/2010 que contiene la siguiente parte dispositiva:"Tener por completada la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 en sus fundamentos de derecho y fallo, donde constar Jose Ángel debe constar Jose Ángel "

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángela y por Jose Ángel en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por los respectivos apelados se interesó la desestimación del recurso contrario.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación de Ángela pretende la elevación de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de la hija de los litigantes, de aproximadamente 3 años de edad, de 350 € al mes a 800, y lo hace invocando que no se han prestado la adecuada consideración a las necesidades de la hija ni a la los ingresos de los padres.

SEGUNDO.- Respecto de las necesidades de la hija, en relación a la cual no existe en autos documento o prueba alguna relativa ni a su nacimiento ni a su edad, la apelación reitera una serie de cifras ya consignadas en primera instancia, pero las mismas carecen de base probatoria y se asientan únicamente en las manifestaciones de la parte. Así manifiesta que los gastos de educación de la menor son de 400 €, dividiéndolos en 246,86 por el colegio Elisabet de Salou, 6,48 por los pañales requeridos por el colegio, 130 por el comedor y 12,26 por el seguro escolar, lo que hace un total de 395,60€, que la apelante redondea a 400, pero todo ello trata de justificarlo con un mero impreso informativo del referido centro (folio 51) y un recibo de aportación a la cooperativa del centro de 225,38 €, capital reembolsable en su mayoría, sin que conste en autos ningún otro recibo o justificación del gastos, si bien se aportó en periodo de prueba un certificado del centro en el que se hace constar que la alumna Fátima matriculada en curso del primer ciclo infantil (Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.) tenía en el curso 2009/2010 unas previsiones de gastos por media jornada, de 9 a 13 horas, de septiembre a junio, de 1028,60 €, lo que supone una gasto de 102,86 euros por mes, al que se acompaña otro certificado en el que el presidente de la Sociedad Cooperativa señala que los gastos mensuales ocasionados en previsión son de 1130,30 € , peculiar modo de cuantificar el coste de un colegio pero que en todo caso supone otros 113,03 euros mensuales durante los 10 meses, referido, suma de ambas que se reducen a 179.90€ si se dividen los referidos gastos por 12 meses, cantidad alejada de la pretendida suma de 400€ por mes.

Si de los referidos gastos nos trasladamos a lo que la apelación denomina otros gastos y cifra en 560 € mes, se observa que la falta de prueba es absoluta, pues respecto de los gastos de alimentación, vestido y calzado, ocio, farmacia contratación de canguro, suministro de agua, gas, luz, teléfono, no se hace otra cosa que aportar una serie de tiques de gastos que difícilmente cabe relacionar con lo que se dice ser una niña de 2 años, pues no parece muy coherente que se pretenda fijar el ocio en función de un gasto y no en relación a la posibilidad de gastar, ni que una niña de 2 años tenga que contar con una asignación para ocio, cuando para entretener a una niña de esa edad basta con llevarla a pasear o a los columpios, sin necesidad de proveerla de fondos especiales, al tiempo que se hace difícil pensar que una niña de la referida edad precise de previsión de gasto para teléfono, o que el gasto de luz o gas pueda equiparse a un sobre-coste para la madre o padre equiparable al de una persona mayor, máxime si la niña no regresa al domicilio familiar hasta que la madre vuelve del trabajo, y en todo caso en el importe de los alimentos deben estimarse comprendidos esos gastos como parte de la habitación de los hijos que los padres deben sufragar, y si se quiere cuantificar los referidos conceptos debe hacerse con un mínimo de rigor y seriedad y no por el sistema de elucubración al alza de gastos arbitrarios.

Por lo que se refiere a los ingresos de uno y otro de los progenitores, ambos juegan con una cierta indeterminación de sus percepciones, derivadas de las comisiones ella y de las horas extras él, de un claro propósito de ocultar sus reales ingresos y de una manifiesta falta de buena fe, lo que conduce a una falta de credibilidad que nos lleva a revisar la prueba documental obrante en autos, de la que resulta, ateniéndonos a la acreditativa de los ingresos más recientes, que según la certificación relativa a los 5 primeros meses de 2010 aportada a los autos y obrante a folio 160, la apelante cobró 8.322,97 € netos, lo que acredita unos ingresos mensuales de 1665,59 netos, no desvirtuados en la presente procedimiento, ingresos a los que estaremos, pues la apelante no ha acreditado otros afectándole la carga de hacerlo y la facilidad para ello. Por lo que se refiere al apelado partiremos de la certificación obrante a folio 167 expedida el 30/6/2010 según la que el nuevo sueldo a percibir por él es de 35.928,83 € brutos, lo que supone una retribución mensual de 2994.06 € al mes, muy alejado de los pretendidos 1800 € invocados. Es evidente que los resultados reseñados acreditan que el padre gana casi el doble que la madre con arreglo a las cifras que hemos fijados, pero esa conclusión disminuye en su proporción si partimos que los ingresos del padre son brutos y los de la madre netos, por ello debemos efectuar una corrección de los referidos ingresos partiendo de lo obrante en autos, y así si nos fijamos en la declaración de la renta de 2008 del padre, obrante en folio 77, vemos que entre los ingresos netos y los brutos hubo una diferencia de 4.286.7€, lo que nos lleva a estimar que la diferencia entre lo bruto y neto de la certificación referida podría cifrarse en 2500 € en 2010, partiendo de la referida certificación del Ayuntamiento de Salou, por lo que 35.928,83 menos 2.500, dividido entre 12 meses nos da un resultado de 2.785,73€ mes, es decir el padre gana 1120.14 € más que la madre, es decir, casi 1/3 y medio más, lo que debe traducirse en el correspondiente aumento de su prestación, por lo que si dividimos la suma de los gastos fijada en la sentencia de instancia como aceptada y que aquí ratificamos al rechazar la pretensión de la apelante en relación a la fijación de otro importe de los gastos, no encontraremos que 1/3 de 700 € son 233.33, por lo que de esa cifra el padre deberá pagar dos tercios, 466.66 y la madre 233.33 €, por lo que procede estimar la apelación y fijar en la referida suma, redondeada por motivos de operatividad a 470 €, la aportación del padre para la adecuada alimentación de su hija, rechazando frente a ello los alegatos relativos a si la niña vive a costa de su abuela materna, pues ello es una cuestión a resolver entre ellas y no libera al progenitor de su obligación de alimentar a su hija con arreglo a las necesidades de la misma y a sus ingresos, y será después de cubrir esa obligación primordial cuando el padre podrá decidir a qué dedica lo que le reste, sobre todo si atendemos que la de 470 está lejos de ser el 20% de sus ingresos acreditados en la forma referida, a lo que debemos agregar que la hipoteca de la vivienda no deja de ser una inversión en patrimonio y que resulta una realidad que todo divorcio se deriva un empobrecimiento para los sujetos que a él se someten.

TERCERO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

CUARTO.- El recurso de Jose Ángel comienza invocando incongruencia omisiva dado que la sentencia de instancia no resuelve respecto de su pretensión de que se acuerde la división del domicilio familiar al amparo del art. 43 del C de F, a efectuar en ejecución de sentencia.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 28/4/2011 "El art. 43 del C de F permite la acumulación de la acción de división a la de separación o divorcio, y el artículo 552-10 del CCC dispone que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad, división que en ningún momento puede suponer la desaparición del derecho de uso establecido a favor de la madre e hijos del matrimonio, el cual subsistirá en tanto en cuanto perduren las circunstancias que motivaron tal adjudicación, garantizándose tal derecho por medio de su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que no constituye obstáculo para la división, pues es evidente que si el cónyuge pretende adquirir la vivienda de la que es usuario o usufructuario, siempre podrá hacerlo deduciéndose del valor de la misma el del correspondiente derecho, y si no le interesa adquirirla, la venta tendrá que efectuarse respetando la efectividad de su derecho, por lo que se impone la estimación de la pretensión y la remisión a la ejecución de la efectividad de la división a través de los trámites del art. 552-11 del CCC .

QUINTO.- El segundo motivo reitera la incongruencia omisiva respecto del pronunciamiento solicitado respecto de a qué escuela ha de ir la hija ha de ser adoptada por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

El objeto de la sentencia de divorcio no es efectuar pronunciamientos meramente declarativos innecesarios e inútiles, pues aparte de ser ello manifiesto, como pone de evidencia el art. 236-11.4 y 6 , el procedimiento para resolver las discrepancias en el ejercicio de la potestad parental es el previsto en el referido art. nº 4 , al igual que lo hacia el art. 138 del C de F.

SEXTO.- Insta el apelante la custodia compartida, pretensión que contradice lo solicitado en su demanda, en la que se mostró conforme con la atribución de la guarda y custodia de la hija a la madre, justificando su cambio de parecer en el mero transcurso del tiempo.

La pretensión carece de viabilidad dado que supone la introducción de una cuestión nueva no planteada en debida forma en primera instancia, lo que no es admisible dado el carácter preclusión de las fases del procedimiento, a lo que debemos agregar que el apelante pretende un cambio de modalidad de la guarda sin justificar en debida forma la alteración sustancial de las circunstancias respecto de lo solicitado y aceptado por la parte contraria en su contestación, resultando aparentemente caprichoso el estimar que el mero transcurso de una año, pasando la niña de 2 a 3 es motivo suficiente para alterar el referido régimen, todo ello sin otra prueba o justificación que su voluntad y criterio, sin alusión alguna ni demostración de que ello redunda en un mejora para la niña, máxime si la madre siempre trabajó fuera del hogar y necesitó de la ayuda de terceros para el adecuado cuidado de su hija.

A lo referido se debe agregar que el régimen de cambio por días de residencia de la menor se estima sumamente perjudicial para la misma que se vería sometida a un continua mudanza en una edad en la que requiere estabilidad y seguridad, por todo la que la pretensión en la forma planteada no resulta de recibo.

SEPTIMO.- Pretende el apelante que la plaza de aparcamiento del domicilio familiar le sea asignada a él dado que la madre no precisa utilizarla al poder aparcar en la calle y en otro caso que se alquile.

La pretensión se rechaza, pues aparte de tratarse de un anexo de la vivienda, si la apelada puede aparcar en la calle también el apelante podrá hacerlo, por lo que también de él cabe predicar su falta de necesidad, y por otra parte el apelante no aporta prueba alguna de la no utilización de la plaza por la apelada, y sus manifestaciones carecen de fuerza probatoria.

OCTAVO.- Manifiesta el apelante su conformidad con la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, pero insta que se le libere de pagar la parte del recibo del seguro médico, cuestión que ya ha sido resulta en el recurso anterior, si bien no resulta asumible su manifestación de que sus ingresos se reducen a 1800 € al mes como ya se señaló, máxime si la certificación a la que se hizo referencia en aquel recurso fijó su sueldo para después de la reducción a la que hace referencia el apelante, no constando en autos ninguna prueba de que hayan desaparecido las horas extras o que no se paguen, cuestión que nada altera lo allí referido, pues los 35.928,83.-euros no contemplaban ninguna referencia a las horas extras y sí se hacia referencia a que la suma era sin perjuicio de las posibles retribuciones variables que pueda tener por su servicios, lo que permite concluir que los emolumentos del apelante no son los por él pretendidos.

NOVENO.- Invoca el apelante incongruencia extra petita por haberle impuesto la sentencia de instancia la obligación de pagar la mitad de las cuotas comunitarias sin haberlo solicitado las partes, en contra de lo dispuesto por los art 233-23.2 del CCC y de las resoluciones de este Tribunal.

Con independencia de no ser el procedimiento adecuado para resolver cuestiones no comprendidas en el ámbito del proceso de divorcio, la falta de pretensión de las partes respecto del pago de las referidas cuotas priva de razón y sentido al pronunciamiento relativo a las mismas, por lo que se deja sin efecto.

DECIMO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a las apelaciones interpuestas por Ángela y por Jose Ángel contra la sentencia dictada 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus de cuya resolución revocamos, y en consecuencia.

1º) Elevamos a la suma de 470 € la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a la hija de los litigantes, dejando sin efecto la obligación del pago de la mitad del recibo mensual del seguro médico, y de la mitad de las cuotas de la comunidad, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a la misma

2º) Se acuerda la división de la vivienda familia a realizar en ejecución de sentencia, con total respeto del derecho de uso y disfrute reconocido a la madre e hijos

3º) Sin hacer imposición de costas

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.