Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 314/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00350/2011

SENTENCIA núm. 350/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Treinta y Uno de Mayo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1372/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 314/2011, en los que aparece como parte apelante, GIL BERGES 2 SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dña. MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS BEL ARBUNIÉS, y como parte apelada, ARAGON DE VIVIENDAS 2000, S.L.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. JAIME MOLLA MARTIN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de Enero de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por "ARAGON DE VIVIENDAS 2000, S.L.", contra "GIL BERBES 2, S.A." en reclamación de cantidad debo condenar y condeno a esta al abono a la demandada de la suma de 30.000,00 euros más intereses legales y costas procesales. Asimismo procede la absolución de D. Luis Zozaya Labat, cuyas costas procesales deberá abonar la demandante.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GIL BERGES 2 SA, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la Sentencia dictada por el Juzgado que le es desfavorable insistiendo en los mismo argumentos que ya hizo valer en la primera instancia oponiéndose a la pretensión ejercitada por la parte actora en su demanda, en primer lugar la falta de legitimación de la parte actora para efectuar su petición, y en segunda lugar el carácter penitencial que debe otorgarse a las arras prestadas por dicha parte que de conformidad con lo establecido en el artículo 1454 del Código Civil debe llevar consigo su pérdida.

SEGUNDO.- La primera cuestión se fundamenta en la comunicación expedida por la actora el 14 de enero de 2007, que se ha aportado como documento dos del escrito de contestación. Pero dicha comunicación no implica un contrato de presente sino de futuro, y en su comprobación sea suficiente con una breve remisión a la forma en que se encuentra redactado: "Por lo tanto, aun cuado la señal te la hizo "Aragón de Viviendas 2000, S. L.", el contrato definitivo lo firmará "Arquitectos", y aun añade "Decidnos cómo queréis queda reflejado". Es decir, se propone la celebración de un futuro contrato cambiando la entidad compradora, y consulta la forma en que deberá operarse el cambio. Y todavía más, debe tenerse en cuanta que la demandada - según refiere en el hecho expositivo segundo de su contestación- contestó telefónicamente que "Para otorgarse contrato a nombre de otra sociedad, debería acreditar que se había comunicado a la Agencia Tributaria la transacción...", esto es, aun pone determinada objeción al proyecto de cambio, que no fue cumplida. Por estos razonamientos, se debe excluir de eficacia presente a aquella comunicación, que simplemente muestra un deseo de cambio del contrato, pero que no llega a modificarlo.

TERCERO.- Respecto de la segunda cuestión, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009 que en torno al carácter de las arras, es doctrina constante, plasmada en la reciente Sentencia de 24 de marzo de 2009 (Recurso de casación 946/2005 ), que cita la de 20 de mayo de 2004 , que a su vez menciona la de 24 de octubre de 2002 , que «ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. C) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 », señalando también la antedicha Sentencia que «las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ") ». En otras palabras, y como señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 , « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo ». Consecuencia de todo ello, en caso de duda, debe entenderse que las arras son confirmatorias, entregadas a cuenta del precio, que deberán devolverse si no se llega a celebrar el contrato, y no penitenciales, que constituyen su excepción, requiriendo su constatación expresa.

CUARTO.- La única expresión de constituir la cantidad entregada arras penitenciales la encontramos en dos párrafos de la demanda. Por un lado, en el párrafo tercero del expositivo primero de la demanda, cuando al referirse a la entrega de los treinta mil euros se dice que se efectúo en concepto de reserva de dicha vivienda, "Cantidad que se computaría como parte del precio que se fijaría en el correspondiente contrato de arras penitenciales...", y, por otro lado, en el párrafo primero del expositivo segundo de demanda: "Efectuada la correspondiente reserva de vivienda, mi mandante ha intentado en reiteradas ocasiones suscribir un contrato de arras penitenciales...". Lo único que queda claro de los escritos de alegaciones es que expresada cantidad se entregó en concepto de reserva -Así también, documentos dos de la demanda, en la que se añade "Comprometiéndose uds. a la firma del correspondiente contrato de arras penitenciales..."--, pero no se hace alusión a ningún contrato de arras penitenciales realmente celebrado, sino que se pensaba celebrar, pero que no tuvo vigencia alguna, por lo que ha de aplicarse la anterior doctrina jurisprudencial sobre arras, considerándose que en el caso concreto se entregaron arras confirmatorias, como parte del precio o pago anticipado del mismo, que deberán devolverse al acreditarse que el contrato no llegó a celebrarse.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Artero Fernando, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día dieciocho de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.