Sentencia Civil Nº 350/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 227/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00350/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0006791

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000533 /2015

Recurrente: Enma

Procurador: MARIA DEL PILAR CASTRO REY

Abogado: MARTA MARIA VILARIÑO SANCHEZ

Recurrido: Teodosio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ,

Abogado: RUBEN VEIGA VAZQUEZ,

S E N T E N C I A

Nº 350/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000533 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2016, en los que aparece como parte demandante-reconvenida-apelante, Enma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Abogado D. MARTA MARIA VILARIÑO SANCHEZ, y como parte demandada-reconviniente-apelada, Teodosio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. RUBEN VEIGA VAZQUEZ, MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 1-2-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' que desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA PILAR CASTRO en nombre y representación de DOÑA Enma , contra DON Teodosio representado por el Procurador DON LUIS SANCHEZ, y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DON Teodosio acordando las ss medidas, sin expresa imposición de costas:

1.- La obligación de DON Teodosio de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 90 euros mensuales a DOÑA Enma , que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

2.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor: Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas; fines de semana alternos, sábado de 14h hasta las 20h'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de a Coruña en fecha 1 de febrero de 2016 , interpone recurso de apelación la representación de Dª Enma , que vio desestimada su demanda de modificación de medidas, cuya pretensión es la privación de la patria potestad de D. Teodosio sobre su hijo Daniel , nacido el día NUM000 de 2003, con supresión del régimen de visitas establecido en su favor en previa sentencia de divorcio de fecha 7 de noviembre de 2006 , y la elevación de la pensión alimenticia a la cantidad de 450 euros, y estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta, acordando rebajar la cuantía de la pensión a la cantidad de 90 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, y la modificación del régimen de visitas, pronunciamientos judiciales que interesa se dejen sin efecto, y se estime su demanda, por cuanto alega en su recurso que el demandado se ha desatendido totalmente del hijo, incumpliendo gravemente los deberes inherentes a la patria potestad, no mostrando el más mínimo interés por el niño con la consiguiente perdida de referente paterno por parte del menor.

SEGUNDO.-Como dijimos en anteriores ocasiones, como en reciente sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 , reiterado en otras posteriores:'El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que viene configurada 'como una función instituida en beneficio de los hijos ... y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( SSTS 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

Constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor ( STS de 10 de febrero de 2012 ).

Es necesario claro está que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que 'en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas y ratificadas en cuanto a su doctrina, por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la STC 141/2000, de 29 mayo , como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el tantas veces aludido interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2).

Y ya con respecto al núcleo de la presente cuestión controvertida en la alzada, la STS de 10 de febrero de 2012 proclama que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Por su parte, en el sentido expuesto, la STS de 6 de febrero de 2012 proclama que: 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo)'.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, consta acreditado que en sentencia de divorcio de fecha 7 de noviembre de 2006 , entre otras medidas paterno-filiales se acordó atribuir la guarda y custodia del hijo Daniel a Dª Enma , fijando un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre muy restrictivo, por razón de la distancia existente con su residencia en DIRECCION000 , y se acuerda una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo en cuantía mensual de 180 euros, que al no cumplirse las mismas presenta Dª Isabel demanda de modificación de medidas en fecha 28 de abril de 2015, pretendiendo la privación de la patria potestad del padre, la supresión del régimen de visitas y la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos, por el incumplimiento de las medidas fijadas en sentencia establecidas a favor del hijo común.

Estamos conformes con la decisión desestimatoria adoptada en la sentencia apelada, respecto a la privación pretendida de la patria potestad, por cuanto debe tenerse en consideración la distancia existente de los lugares de residencia del hijo y padre, lo que dificultaba claramente la posibilidad de cumplir las visitas, y en definitiva, la relación paterno filial, máxime la escasa edad del niño al momento de su establecimiento. Lo que puede variar desde el momento del traslado de residencia del padre a esta ciudad, donde se encuentra el menor. Ciertamente consideramos prematura tal pretensión, desde el momento en que no existe situación de desamparo del niño, ni constan causas objetivas, de entidad suficiente, para considerar que concurre un motivo legítimo de privación de la patria potestad, toda vez que no podemos elevar a tal condición jurídica la actualmente ausencia de relación del padre con el hijo, que requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. Por otra parte, la alegación de falta de abono de la pensión alimenticia, en atención a la prueba de las reales posibilidades económicas del progenitor obligado a su pago, no estimamos que pueda ser motivo suficiente, y en definitiva el interés del menor, al menos en este momento, no radica en privar al padre del ejercicio de la patria potestad, por todo ello el recurso debe ser desestimado, como así interesa además el Ministerio Fiscal, quien actúa en defensa de los intereses del menor.

CUARTO.-Por lo que se refiere al régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, sábados en fines de semana alternos, desde las 14;00 horas hasta las 20;00 horas, y los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20;30 horas, estimamos que debe ser mantenido para lograr una relación entre el padre e hijo, en la actualidad de unos 12 años de edad, si bien en atención a las razones alegadas por la recurrente, consideramos oportuno modificar tal régimen únicamente respecto a los días entre semana en las que corresponda el sábado estar el niño con el padre, que fijamos un solo día a su favor, los miércoles, salvo acuerdo de los padres, con el mismo horario, sin que el hecho de que el niño tenga actividades extraescolares pueda ser óbice para ello, cunado el padre puede acompañar al niño a las mismas, máxime cuando se encuentra en paro en la actualidad.

No debemos olvidar que en lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor, y por ello es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer dicho régimen con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo.

Y esto es lo que se pretende en la sentencia apelada, con el establecido, tratando de tal modo de normalizar las relaciones del hijo con el progenitor no custodio.

Por otra parte, la convivencia del niño con otras personas unidas con vínculos familiares y afectivos en vez de ser un óbice, lo consideramos incluso beneficioso para el menor, tanto en el orden afectivo como educativo, en definitiva mejores condiciones para el pleno desarrollo integral de su personalidad.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, únicas en que se motiva el recurso, interesando que en los meses de julio y agosto se deje sin efecto el régimen de visitas fijado a favor del padre, por razón de que los pasa el niño en compañía de sus primos en Pontevedra. Estimamos que debemos fijar un régimen de vacaciones de verano a favor de la madre, durante el cual se suspenden las visitas establecidas a favor del padre, correspondiendo, salvo acuerdo de los padres, estar el niño con la madre el mes de julio en los años pares, y en los años impares el mes de agosto. Consideramos inadecuado privar la relación del padre con el hijo durante dos meses consecutivos, tal como se pretende, dado el régimen restrictivo establecido a favor del progenitor no custodio.

QUINTO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que se pretende establecer a cargo del padre por la parte apelante, 450 euros mensuales, carece de todo fundamento, desde el momento en que no se justifican posibilidades económicas del progenitor no custodio para poder hacer frente a tan elevada pensión. El motivo se desestima por desproporcionada la pretensión.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso, y la misma naturaleza del procedimiento, propio del Derecho de Familia, determinan que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de a Coruña , en el juicio del que dimana el presente rollo de Sala, revocamos la expresada resolución en lo relativo al régimen de visitas, que modificamos en el único sentido de que en las semanas en las que le corresponda al padre estar con su hijo, salvo acuerdo de los padres, podrá estar con él los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas; y durante las vacaciones de verano, corresponderá a la madre estar con el hijo el mes de julio en los años pares, y en los años impares el mes de agosto, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.