Sentencia Civil Nº 351/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 906/2007 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº: 906/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº: 46/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 351/08

Ilmas. Sras. / Ilmo. Sr.

Dª ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

divorcio contencioso, número 46/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Barcelona, a instancia

de D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonsoles Pesqueira Pujol y asistido

por la Letrada Dª. María Carmen Quintana, contra Dª. Inés , representada por el Procurador de los

Tribunales D. Jorge Rodríguez Simón y asistida por la Letrada Dª. Mª Luisa Fernández Gálvez, con la oportuna intervención del

Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, D.

Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinticinco de junio de dos mil siete, por la Sra.

Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio representado por el procurador Sra. Pesqueira Puyol contra Dña. Inés representada por el Procurador Sr. Rodríguez Simón, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando las medidas siguientes:

1ª) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores.

2ª) Fijar como régimen de visitas del padre para con los hijos cuando libremente convengan ambos progenitores y en defecto de acuerdo los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes a las 20 horas del domingo, dos días intersemanales que se procuran fijos y determinados al inicio del curso escolar, en los que podrá comer con ellos o recogerlos a la salida del colegio, debiéndose preavisar con una antelación mínima de 24 horas a la madre en caso de alteración de los días prefijados, hasta las 20 horas, la mitad de los periodos vacacionales de semana santa y verano, eligiendo el padre en los años pares, con un preaviso a la madre mínimo de seis semanas, en las vacaciones de navidad, corresponderá al padre, desde el último día lectivo, que los recogerá en el centro escolar, hasta el 29 de diciembre a las 20 horas, y la mitad de los festivos intersemanales, recogiendo el padre a los hijos, el día anterior a las 20 horas, si el festivo fuera lunes o viernes se prorrogará el fin de semana permaneciendo los niños con el progenitor con quien se encuentre dicho fin de semana.

3ª) Atribuir el uso del domicilio conyugal y plaza de aparcamiento al Señor Jose Ignacio al hijo y a la madre en cuya compañía habita.

4ª) Fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos, a abonar por el padre, la suma mensual de 1.100 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal suma susceptible de revisión anual conforme al IPC que anualmente publique el organismo estatal competente.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Jose Ignacio, mediante su escrito motivado de fecha 3 de septiembre de 2007, dándose traslado a las demás partes, presentándose por la demandada el correspondiente escrito de oposición al recurso en tiempo y forma, así como por el Ministerio Fiscal a través de su escrito de fecha 18 de septiembre de 2007, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, quedando los autos vistos para Sentencia.

TERCERO.- Se señaló para su Deliberación, Votación y Fallo el día seis de mayo de dos mil ocho.

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, formulando su impugnación en cuanto al establecimiento de la pensión alimenticia a favor de sus hijos, por la suma mensual de 1.100 euros, para ambos, al no constar, según la sentencia, que el apelante haya empeorado su situación económica, en relación a la ostentada al tiempo del dictado de la sentencia de separación conyugal. En la resolución impugnada se constata que, valorando los hechos acreditados, se considera adecuada la cuantificación efectuada de forma ponderada, no considerando la juzgadora "a quo" que la situación económica del progenitor apelante se hubiera visto empeorada ni que por su razón de la enfermedad que padece sus ingresos no resulten adecuados a la cuantificación realizada, y no constando tampoco que la situación económica de la madre se hubiera mejorado de forma significativa, desde que ambos progenitores pactaron el convenio regulador de separación.

El apelante, afectado de esclerosis múltiple, ya en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador de los efectos derivados de la separación conyugal entre las partes, sostiene que en éste ya se previó una hipotética reducción de la pensión alimenticia para el caso de un empeoramiento en su estado de salud, y aunque reconoce que mantiene una actividad laboral adecuada a su situación, por la consideración personal de sus superiores, sostiene que precisa cada vez mayor asistencia, lo que debería tomarse en consideración al efecto de la reducción de la pensión alimenticia que está obligado a satisfacer a favor de sus hijos. Asimismo, alega que la contraria percibe un sueldo sustancialmente superior y que los gastos de los menores se basan en actividades extraescolares, a los que debiera aplicarse el principio de proporcionalidad, en relación con la cuantía de cada uno de los progenitores, considerando que la sentencia se ha limitado a indicar que no ha habido cambios en los ingresos, sin tener en cuenta la situación actual, personal y patrimonial, de esta parte.

SEGUNDO.- De acuerdo con la valoración de la prueba practicada, y en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, en cuanto al mantenimiento de la pensión alimenticia que el apelante debe satisfacer a favor de sus hijos respecto de la que se fijó en la precedente sentencia de separación de 27 de enero de 2004 , al resultar proporcionada a los gastos acreditados de los menores y a los ingresos de sus progenitores, debiendo mantenerse, en consecuencia, la resolución impugnada, por resultar conforme a derecho y adecuada al interés superior de los hijos menores, como principio rector de este procedimiento.

En efecto, a pesar de que el apelante sostiene que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta la modificación de sus condiciones económicas, debida fundamentalmente a la evolución de su enfermedad, lo cierto es que la sentencia objeto de recurso hace expresa mención de los ingresos de ambos progenitores al establecer el mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del apelante, habiéndose acreditado, a partir de las propias manifestaciones del apelante en el acto del Juicio y de la certificación de su empleador, que "no consta que el mismo hubiera visto empeorada su situación económica, en relación a la ostentada al tiempo del dictado de sentencia de separación conyugal". Durante la Vista el apelante reconoció que su situación laboral se ha mantenido estable desde el inicio de su enfermedad y que viene ocupando su puesto actual desde ese momento, aun por consideración de sus superiores, lo que se traduce en unos ingresos fijos constantes -que no han sufrido merma alguna a causa de su estado de salud (min. 22:30 CD), durante el año 2006, de 142.564,42 euros en concepto de retribuciones dinerarias, más 5.052,29 euros en retribuciones en especie, lo que hace un total de 147.616,71 euros. Por un lado, la situación económica que ambos progenitores atravesaban en el momento de su separación, en el año 2003, se mantiene estable, y por otro, no ha quedado acreditado que la enfermedad que padece el apelante haya mermado su capacidad económica. No se ha probado el alegado empeoramiento de los síntomas que ya fueron diagnosticados cuando estaba casado con la contraria. Así, del certificado emitido por la Direcció General d'Actuacions Comunitàries i Cíviques se deduce un grado de disminución del 33 por 100, lo que no supera el baremo de necesidad de asistencia de una tercera persona, de la misma forma que, como se ha indicado, el apelante sigue realizando su actividad profesional en la misma empresa y desempeñando las mismas funciones que cuando se le detectó su enfermedad, por lo que ha mantenido su sueldo íntegramente, con sus respectivas actualizaciones por aplicación del IPC.

Por otro lado, no aporta documentación acreditativa del alegado aumento de los gastos para hacer frente a su actual estado de salud.

No puede obviarse que, como reconoció en la vista oral, la obligación alimenticia deriva del pacto entre las partes, en la propuesta de convenio regulador, en el mes de octubre de 2006, como manifestación de las partes sobre la posibilidad material de hacer frente a su pago, sin que pueda admitirse su reducción, por la mera alegación de su empeoramiento económico por cargas que ya se conocían en el momento de fijarse la pensión.

Tampoco pueden admitirse las objeciones del apelante sobre los gastos ordinarios de los menores, puesto que no puede identificarse la mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual, puesto que la referencia legal ha de realizarse sobre los gastos habituales, de conformidad con el artículo 259 del Código de Familia de Catalunya , con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago de la pensión alimenticia se divida en doce mensualidades. Como ya ha puesto de relieve esta misma sección -entre otras, en la sentencia de 29 de diciembre de 2004 -, los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda familiar -abono de suministros y reparaciones ordinarias- tienen el carácter de alimentos, así como los demás gastos generados por el consumo habitual, como la alimentación diaria que los menores necesitan y reciben en horario escolar y fuera de él, así como los gastos de vestido, comprendiendo todo ello la pensión que mensualmente debe abonar el progenitor no custodio en concepto de alimentos.

Tampoco puede identificarse, como pretende el apelante, la existencia de actividades extraescolares con el concepto de gastos extraordinarios, ya que éstos deben entenderse comprensivos de todos aquellos que exceden de lo habitual y que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad, precisando esta misma sección repetidamente -entre otras, sentencia de 6 de febrero de 2007 - que el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida de los menores. En suma, serán gastos extraordinarios los derivados de atenciones o intervenciones médicas no previstas, de ortodoncia, o cualquier otro gasto excepcional e imprevisto que se deba asumir para el bienestar del menor. Pero en modo alguno, aquellos gastos derivados de las actividades cotidianas o periódicas de los hijos, por ser éstas no sólo previsibles sino perfectamente cuantificables y, por tanto, factibles de ser comprendidas dentro de la pensión de alimentos que debe asumir el progenitor no custodio.

TERCERO.- En consecuencia, por todo lo expuesto, debe ser confirmada la sentencia dictada en primera instancia, en cuanto que no existen razones que justifiquen una disminución de la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente el apelante a favor de sus hijos, dado que, como se ha mantenido, esta parte no ha sufrido merma alguna y se mantiene en las mismas condiciones que al momento de la separación conyugal, no habiéndose demostrado de forma fehaciente un aumento de sus gastos o una disminución de sus ingresos que justifiquen la modificación pretendida, resultando, en consecuencia, conforme a derecho la sentencia dictada en primera instancia, a tenor de la correcta valoración de la prueba practicada, y teniendo también en cuenta la oposición a la apelación por parte del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado el recurso de apelación formulado, y ello sin que proceda la imposición de las costas devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio, contra la Sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Barcelona , y, en consecuencia, se CONFIRMA dicha resolución en todos sus extremos, sin que proceda la imposición de las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 23 de mayo de dos mil ocho y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.