Sentencia Civil Nº 351/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 727/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 727/2012

MOD. MDDS. NUM. 9/2011

TARRAGONA NUM CINCO

S E N T E N C I A NUM. 351/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Joan Perarnau Moya

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 20 de septiembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por el Letrado Sr. Mendia, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 9/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso María Esther , representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Val Usón.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la representación de D. Jose Augusto contra DÑA. María Esther , declarando no haber lugar a la modificación de medidas interesadas, y ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Augusto , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por María Esther , se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda que pretende la extinción o reducción de la pensión compensatoria establecida en 800 a favor de la que fue la esposa del demandante, y lo hace invocando en esencia error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Resultando que la demanda se presento el 3/1/2011 el régimen jurídico aplicable será el del CCC que entró en vigor el 1/1/2011, texto legal que regula en sus arts. 233-18 y 19 la modificación y extinción de la que denomina prestación compensatoria, disponiendo:

Artículo 233-18. Modificación de la prestación compensatoria.

1. La prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga.

2. Para determinar la capacidad económica del deudor, deben tenerse en cuenta sus nuevos gastos familiares y debe darse prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos.

Artículo 233-19. Extinción del derecho a prestación compensatoria.

1. El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho.

b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona.

c) Por el fallecimiento del acreedor.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció.

2. El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión no se extingue por el fallecimiento del obligado al pago, aunque el acreedor o los herederos del deudor pueden solicitar su sustitución por el pago de un capital, teniendo en cuenta el importe y, si procede, la duración de la pensión, así como el activo hereditario líquido en el momento del fallecimiento del deudor.

Partiendo de los referidos textos es manifiesto que la extinción de la prestación, al igual que la modificación de la misma, se ampara en la demanda en la modificación de las circunstancias existentes en el momento de la constitución respecto de las existentes en la actualidad, lo que la sentencia de instancia rechazó por no estimar acreditado ese pretendido cambio.

La apelación insiste en que ese cambio se configuró con el pago de la compensación del art. 41 del C de F, ya que si bien la sentencia de divorcio de primera instancia denegó esa prestación la misma se fijó en apelación en la suma de 120.000 €, por lo que esa situación debe provocar la supresión de la prestación o su moderación.

El alegato se rechaza, dado que la compatibilidad entre la prestación compensatoria y la compensación por razón del trabajo ha sido reiteradamente reconocida por el TSJC, de lo que resulta ejemplo la sentencia de 27/4/2000, recurso 1/2000, según la que 'La indemnización compensatoria en manera alguna puede confundirse con la pensión compensatoria que prevé el art. 84 del Codi de Família . La primera es un elemento corrector (un 'correctiu', dice el Preàmbul del Codi) para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que puede producirse al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio (de 'compensació econòmica per raó del treball desinteressat' la califica dicho Preàmbul), dado que aquel régimen no supone comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge. Es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis del matrimonio y así es tratada en la Secció Primera del Capítol I del Títol II del Codi, referida al 'régim de separació de béns'. La segunda, en cambio, residenciada en el Títol III del Codi, que está dedicado a 'els efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial', tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma meridiana de la propia dicción legal en la medida en que concede la pensión al cónyuge que 'vegi més perjudicada la seva situació econòmica' y en la medida en que no puede exceder del 'nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni'. Esta distinta naturaleza es la que permite sentar la base de la compatibilidad entre ambas compensaciones, como al principio de esta resolución se decía; compatibilidad que ya declaraba la sentencia citada de esta Sala (con respecto al art. 97 del Código civil , que expresamente alude también al desequilibrio económico que sufra uno de los cónyuges ' que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio') y que ahora se establece expresamente en el art. 41.3 del Codi de Família '.

De lo referido se deriva que la fijación de la prestación del art. 41 no cabe invocarla como motivo de mejora, ya que la misma se refiere y trata de compensar el trabajo realizado durante el matrimonio y ha de considerarse en atención a ella la fijación de la prestación compensatoria, pero no puede servir para modificar o extinguir esta ultima prestación ya que la misma requiere que existan circunstancias posteriores al momento del divorcio que supongan una cambio en las circunstancias del deudor o acreedor, y las referidas prestaciones se fijaron con arreglo a las existente en el momento del mismo y no suponen cambios posteriores.

Invoca en segundo lugar la apelación el empeoramiento de las circunstancias económicas del apelante, pero, al igual que la sentencia recurrida, se impone concluir que el alegato carece de base probatoria, pues si el apelante conserva la explotación de su negocio de hostelería, participando de sus ingresos y siendo titular de su local, el percibir una pensión de jubilación no supone que aquello ingresos hayan mermado, pues siendo posible que el negocio lo explote un tercero y que el apelante siga percibiendo sus frutos, como ha señalado la Juez a quo y no se ha desvirtuado en la apelación, cabria concluir que los ingresos del apelante no han disminuido sino aumentado, por lo que la pretensión ha de decaer, y ello tanto en el caso de pretender la extinción como la modificación, sin que el estado de salud invocado pueda considerarse a uno u otro efecto si no se acredita que el mismo repercute en la capacidad de ingresos, lo que no ha tenido lugar.

Por último, respecto de la fijación de una duración temporal de la prestación compensatoria establecida sin ella, se debe señalar que fijada su duración no cabe más modificación que la de reducir el importe de la misma, según se deriva del art 233- 18.1 del CCC.

TERCERO.-Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Jose Augusto contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.