Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 415/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/010216
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0010216
Sep.sin acuer.L2 / E_Sep.sin acuer.L2 415/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Separación contenciosa 974/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Serafina
Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE AZKUE FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: OSCAR CALDERON GUTIERREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Isidoro
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 351/2014
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de separación
contenciosa 974/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao , a instancia de
Serafina apelante - demandante, representada por la Procuradora JASONE AZKUE FERNÁNDEZ y
defendida por el Letrado ÓSCAR CALDERÓN PLAZA, contra Isidoro , apelada (ni se opone al recurso
ni impugna la resolución) - demandada. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL , se opone al recurso;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2012 , aclarada por Auto de 4 de marzo de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de diciembre de 2012 es de tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Azkue en representación de Dª Serafina contra D. Isidoro decreto la separación de ambos con los efectos legales inherentes a tal situación y en concreto los siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común Ángeles a la madre Sra. Serafina con la exclusiva patria potestad sobre la misma y sin fijación alguna en este momento de régimen de visitas a favor del padre. Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda que en alquiler ha constituido la vivienda familiar sin perjuicio de los cambios que en el futuro puedan existir al respecto.

Se determina como pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Isidoro y en beneficio de los tres hijos en común, la menor, y los otros dos dependientes, la cantidad mensual de 400 euros que se ingresarán en la cuenta que la Sra. Serafina designe dentro de los siete primeros días de casa ms y actualizables de acuerdo con el IPC anual. Los gastos extraordinarios de los tres hijos deberán ser abonados por mitad.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO .- El Auto de instancia de fecha 4 de marzo de 2013, es de tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA : SE ACLARA la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 en los siguientes términos: En el antecedente de hecho segundo debe añadirse: la parte actora previo a la ratificación de su escrito inicial solicitó su modificación en lo que respecta a la nacionalidad de los cónyuges siendo ésta española, y en lo que respecta a la patria potestad que debe ser atribuida en exclusiva a la madre.

En el fundamento de derecho segundo último párrafo debe constar: que se determinan los 400 euros mensuales de pensión de alimentos en beneficio de las dos hijas comunes, Constanza y Ángeles que viven en España con su madre.

En el fallo igualmente debe constar que: la pensión de alimentos de 400 euros es en beneficio de las dos hijas Constanza y Ángeles .

SE DENIEGAN las restantes peticiones de aclaración instadas por la representación de Dª Serafina .'

TERCERO. - Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 415/13 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



CUARTO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la parte demandante la revocación de la Sentencia recaída en primera instancia, dictándose otra por la que se le confiera la patria potestad en exclusiva a favor de la madre sobre la hija incapaz Constanza , y los menores Urbano y Ángeles ; se le otorgue la guarda y custodia de la hija incapaz Constanza , y de los menores Urbano y Ángeles , y se determine como beneficiarios de la pensión de alimentos a abonar por el padre a los cuatro hijos en común, Constanza , Armando , Urbano y Ángeles .



SEGUNDO. - Sostiene en primer lugar la recurrente que los mismos motivos que han servido de base para otorgar a la madre recurrente el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, deben ser también el fundamento de que se le otorgue asimismo el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hija incapaz, y sobre el menor Urbano .

Dado que la propia recurrente reconoce que este último no convive con ella, no puede atribuírsele el ejercicio exclusivo de la patria potestad (art. 156 último), al desconocerse todas las circunstancias relativas a dicho menor, y quien sea su efectivo guardador.

Tampoco, en el ámbito de este proceso, se puede efectuar tal pronunciamiento sobre la hija declarada incapaz, pues tal pronunciamiento debe ser acordados en sede del procedimiento, en el que se adoptaron las medidas de protección de dicha incapaz, y allí deberá interesarse lo que aquí se pretende.



TERCERO .- Por idénticas razones a las ya expuestas, en este proceso no puede adoptarse medida alguna relativa a la guarda y custodia de la incapaz.

Tampoco, puede acordarse tal guarda y custodia sobre el menor Urbano , pues como ya hemos dicho la propia recurrente reconoce que tal menor no reside en su compañía encontrándose en Bolivia, luego difícilmente podrá ejercer tal guarda y custodia.



CUARTO. - Finalmente los destinatarios de la pensión de alimentos, no pueden ser los cuatro hijos, pues debe excluirse la del hijo mayor de edad Armando , ya que tal hijo no convive en el que fuera domicilio familiar con alguno de sus progenitores ( art. 93 C.c .), y por tanto la prestación alimenticia que le pudiera corresponder deberá ser reclamada por dicho hijo, al margen del presente procedimiento.

En este punto debe mantener el pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia, pues el Auto de aclaración no puede alterar lo acordado en la Sentencia, y menos si como en el caso de autos la cuestión afecta a un menor de edad; por tanto los destinatarios de la pensión son los dos hijos menores y la declarada incapaz.



QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre sus costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Serafina contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 , aclarada por Auto de 4 de Marzo de 2013, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en el procedimiento SEP.CONTENCIO.L2 974/12, de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente el contenido de dicho Auto, estableciendo que los destinatarios de la pensión de alimentos son los hijos menores de edad y la declarada incapaz.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0415 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.