Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 503/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00351/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 503/15

NÚMERO 351

En OVIEDO, a dieciséis de diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 503/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 371/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Tarsila , demandante en primera instancia, contra LIBERBANK S.A., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Oviedo se ha dictado Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aldecoa representación de Dña. Tarsila frente a Liberbank, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Rodríguez. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de diciembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Tarsila solicita que se declare la nulidad de una cláusula de limitación de los tipos de interés, conocida como cláusula suelo, de un contrato de préstamo hipotecario que celebró con la demandada, Liberbank, S.A, con fecha 29 de junio de 2010, por entender que la misma es abusiva, justificando dicha petición en los arts. 82 y 83 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y en la jurisprudencia recaída a partir de la conocida sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 . Interesa asimismo la restitución de lo percibido por el Banco en virtud de dicha cláusula, si bien solo desde la fecha de la sentencia citada.

La sentencia de primer grado desestimó íntegramente dicha petición por entender que Doña Tarsila no tenía la condición de consumidora y la cláusula superaba el control de incorporación.

SEGUNDO.-La primera cuestión a considerar es, en consecuencia, determinar la condición de consumidora o no de la demandante. En el fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada, la juzgadora de instancia analiza correctamente esta figura, según se concibe en la Ley y en la jurisprudencia. Baste recordar que lo es quien es consumidor final de un producto, el que lo destina a su propio uso personal o familiar. Tenga o no la condición de empresario en otro ámbito diferente, lo decisivo es que no utilice el bien o servicio para integrarlo en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, sino que se convierta en su destinatario final.

Está acreditado en autos, y no es objeto de controversia, que Doña Tarsila regenta un hotel en la localidad de Colunga. El préstamo litigioso aparece destinado a financiar la adquisición de una vivienda en la misma población, que había comprado el mismo día. La discusión se centra así en dilucidar si esa vivienda la compró la demandante para atender a la necesidad o conveniencia de tener un lugar donde residir cuando se encuentra en Colunga, como ella sostiene, lo que conllevaría reconocerle la condición de consumidora de acuerdo con el concepto antes explicado, o si, por el contrario, la destinó a dependencia accesoria del hotel, vinculada a la explotación de este negocio, como sostiene el Banco demandado y entendió la juzgadora de instancia.

TERCERO.-La prueba sobre este extremo resulta contradictoria. Tanto la demandante como su marido explicaron en el acto del juicio que su intención al comprar la vivienda y formalizar la hipoteca era la de disponer de ella para residir en la misma, para dormir cuando se encuentran en Colunga, con la ventaja de que está cercana al hotel. Por el contrario, el representante de Liberbank afirmó que el marido le había indicado que el apartamento era un anexo al hotel, que lo tenían como almacén o cuarto de calderas, auxiliar de tal negocio. El otro testigo que acudió al juicio, también empleado de Liberbank, ratificó lo dicho por el anterior, si bien admitió que en esta operación no había hablado ni con la demandante ni con su marido y que su intervención se había limitado a acudir a la notaria a firmar la escritura. En definitiva, vistos los intereses y estrechos vínculos que con las partes mantienen unos y otros, no existe razón convincente alguna para conceder mayor verosimilitud a quienes declararon en uno u otro sentido.

Resta así por analizar la prueba documental traída al proceso. Liberbank acompaño al escrito de contestación un correo electrónico remitido por el marido de la actora en el que, aparte de hacer alusión a las dudas que tenia sobre si subrogarse en la hipoteca ya existente o contraer un nuevo préstamo, dice lo siguiente: 'te mando las dos ultimas declaraciones de Hacienda de mi mujer la titular del hotel Mar del Sueve'. No puede extraerse una conclusión definitiva de esta frase aislada, que parece referirse más a la solvencia de la actora, como propietaria de un hotel, que al destino del préstamo, del que nada se dice. Igualmente aportó otros dos documentos titulados 'informe operaciones activo personas físicas- titulares' y 'solicitud operaciones activo personas físicas-titulares', el primero de los cuales alude a que la inversión consiste en la compra de un apartamento y señala que ya tiene hipotecas vinculadas al negocio; y en el segundo se dice que se trata de una 'compra de vivienda anexa al Hotel que regenta', que no es vivienda habitual, y que el destino es la 'compra de apartamento'. De tales frases tampoco se desprende claramente que se esté ante un préstamo con destino a una actividad empresarial. La más expresiva, 'vivienda anexa al Hotel', puede referirse a su proximidad geográfica, pues se trata de inmuebles contiguos, y no a que deba calificarse de 'anexo' del negocio. En cualquier caso lo más relevante es que tal documentación es interna del propio Banco y no está suscrita ni por la demandante ni por su marido, con lo que, como documentos extendidos unilateralmente por una de las partes, carecen de la fuerza probatoria que pretende concedérsele. Más decisivo resulta que tanto en dicha documental como en las escrituras de compraventa e hipoteca se señale reiteradamente que su objeto es una vivienda, lo que viene a significar un lugar acondicionado para que vivan personas y no un espacio dedicado a la actividad negócial. A esta interpretación gramatical habrá de estarse ante la ausencia de prueba en contrario, de que fuera otra la intención de los contratantes ( art. 1281 C.C .), más aún si se tiene en cuenta que se describe como compuesta de vestíbulo, distribuidor, estar-comedor, cocina, dos dormitorios y dos cuartos de baño, lo que no se compadece con el destino de almacén o cuarto de calderas que le atribuye la demandada. Es más, esta conclusión resulta avalada por la conducta seguida por Liberbank quien, ante las reclamaciones precedentes planteadas por la actora sobre la nulidad de esta cláusula, primero ante el Banco de España (f.60 y siguientes) y luego ante el servicio de atención al cliente de la propia Liberbank (f. 65), nunca aludió a que se tratara de un préstamo empresarial como ahora sostiene. Por último, no deja de ser significativo que los dos empleados de la demandada que declararon en el acto del juicio afirmasen que al tratarse de un préstamo de empresa las condiciones eran diferentes a las que tienen los préstamos a particulares, y, sin embargo, en ningún momento llegasen a concretar cuales eran las diferencias entre unos y otros pese a ser preguntados sobre ello y pese a que sería relativamente fácil consignar tales diferencias, de ser ciertas.

CUARTO.-Sentada así la condición de consumidora de la demandante, la conclusión no puede ser otra que la de estimar íntegramente la demanda, de acuerdo con la pauta establecida por la sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 y las que le siguieron. Se está en este caso ante una escritura de subrogación y novación de un préstamo hipotecario, en la que se introduce la referida cláusula de limitación de tipos de interés, con un mínimo del 4 por ciento y un máximo del 15 por ciento. Nada ha acreditado la demandada acerca de que hubiese informado a la actora -o a su marido- acerca de la existencia de esa limitación, ni menos de su alcance o de sus efectos según los distintos escenarios posibles. Quien intervino en la operación por Liberbank admitió que en la escritura de préstamo originaria no había cláusula suelo, que no podía asegurar que hubiera remitido las condiciones de la novación al marido de la actora, que era con quien había concertado la operación pues con Doña Tarsila no había hablado, y que 'entendía' que se las hubiera comunicado a él. Esa es la única prueba, insuficiente a todas luces, de la hipotética información contractual.

Debe añadirse a lo anterior que la cláusula litigiosa está inserta en una escritura de 34 páginas, casi al final de las cinco destinadas a intereses, sin que esté especialmente destacada, salvo los números expresivos del porcentaje que aparecen en negrita. Es claro, en consecuencia, que no se observó el doble control de trasparencia para la validez de esta clase de cláusulas, lo que comporta su nulidad con los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 C.C . en la forma solicitada en la demanda, sin que sea necesario, por conocido, reiterar aquí el contenido de dichas resoluciones ( sentencias del T.S. de 9 de mayo de 2013 , 20 de enero y 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo y 29 de abril del año en curso) sobre el carácter abusivo de las cláusulas suelo, que transforman un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, cuando no superan los criterios de trasparencia e incorporación, como sucede en este caso.

QUINTO.-Las consideraciones anteriores han de conducir al total acogimiento del recurso y de la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa declaración de las de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Tarsila frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Oviedo en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº371/15, la que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dicha recurrente frente a Liberbank S.A., declaramos la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada por los litigantes con fecha 29 de junio de 2010, condenando a dicha demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo teniendo en cuenta la nulidad que aquí se declara, y a restituir el importe que hubiera percibido de más en concepto de intereses a partir del día 9 de mayo de 2013, más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros periódicos.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa declaración de las del recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.