Sentencia Civil Nº 351, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 238 de 05 de Octubre de 2000

Fundamentos

Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Corcubión

Rollo: INCIDENTES 238 /2000

VTA.04/10/2000

FECHA DE REPARTO: 04/02/2000

SENTENCIA

Nº 351

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

En A CORUÑA, a cinco de Octubre de dos mil.

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio de Separación n° 139/1998, sustanciado en el Juzgado de primera Instancia número dos de Corcubión, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELADA-ADHERIDA DOÑA MARÍA. MATILDE D representada en esta instancia por el procurador DON FERNANDO IGLESIAS FERREIRO y con la dirección del letrado D. Fernando José Bolos Fernández designados por turno de oficio, y de otra como DEMANDADO-APELANTE DON JESUS JOSE S representado en esta segunda instancia por el procurador designado por el turno de oficio DOÑA SUSANA PREGO VIEITO y con la dirección del letrado designado por el turno de oficio D. MANUEL ANTELO TRILLO, y es parte el MINISTERIO FISCAL como parte apelada; versando los autos sobre separación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO . Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de primera Instancia número Dos de Corcubión, con fecha veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Bujeiro Lourido en nombre y representación de Dª María Matilde D, debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio contraído entre la citada y D. Jesús José S con todos los efectos legales inherentes y, en especial, lo siguiente:

I.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efecto en ejecución de sentencia, si así lo solicita alguna de las partes.

II.- La hija ALBA S, quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores.

III.- La vivienda y el ajuar conyugal quedará en uso y disfrute del menor y de la esposa.

IV.- Se reconoce al padre el derecho de visitar, tener en su compañía y comunicar con su hija en los términos establecidos en la presente resolución.

V.- D. Jesús José S abonará a su esposa, como contribución a las cargas familiares, incluida la relativa a alimentos de los hijos, la cantidad de 25.000, -pesetas (veinticinco mil pesetas) por mensuales anticipadas y actualizadas según los términos prevenidos en la presente resolución.

VI.- D. Jesús José S, abonará a su esposa la suma de 10.000, -pesetas (Diez mil pesetas) en concepto de pensión compensatoria, por mensualidades anticipadas, actualizables en los términos prevenidos en la presente resolución.

VII.- No se hace especial mención a las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la parte demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, adhiriéndose la parte demandante, elevándose los autos a este Tribunal, y celebrándose la vista el cuatro de octubre del año en curso, en cuyo acto, los letrados de las partes, Sr. Antelo Trillo y Bolos Fernández, informaron lo que estimaron procedente ne apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON

CARLOS FUENTES CANDELAS.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 Se aceptan los de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes: -

PRIMERO.- Recurso del marido D. JESÚS-JOSÉ S. Debemos desestimarlo por las siguientes concretas razones:

 1) Es cierto que la sentencia de primera instancia no sé pronuncia expresamente sobre la desestimación de la reconvención del marido en orden a la petición de pensión compensatoria a su favor, pero no por ello es incongruente, careciendo el defecto de consecuencia alguna en el caso que nos ocupa, siendo así que esa petición era la "otra cara" de la cuestión de pensión compensatoria solicitada y reconocida en favor de la esposa. Por ello y dado que esta pensión se origina sólo en los casos en que uno de los cónyuges quede económicamente emprobrecido en relación con la posición del otro y de la que tenia antes de la separación (art. 97 del código Civil), siendo un contrasentido conceder pensión a ambos cónyuges, habiendo resuelto la sentencia apelada que es la esposa y no el marido la que sufre una evidente disminución de su nivel de vida, entonces el reconocimiento de la pensión a su favor supone, al mismo tiempo, la denegación de la misma pretensión al marido, implícita pero claramente desestimada en la sentencia del Juzgado.

 2).- El hecho de que el uso de la vivienda familar se haya atribuido a la esposa e hija, ciertamente es un dato de incidencia económica a tener en cuenta en la fijación de las medidas económicas derivadas de la separación. Pero esto no significa que el marido tenga derecho a cobrar de la esposa una pensión económica para buscarse alojamiento, cuando, aún con esto, los recursos económicos de aquél son muy superiores y le permiten vivir, aunque sea más o menos modestamente.

 3).- Tema distinto es el de la propiedad de la vivienda, al parecer ganancial, a resolver en la partición o liquidación del régimen económico matrimonial.

 4).- El resto del recurso gira alrededor de lo mismo y, en concreto, sobre la situación económica de uno y otro cónyuge. Pero lo cierto es que el marido tiene una extensa vida laboral pesquera desde enero de 1970, como resulta de la hoja histórica de la Seguridad Social incorporada a los folios 28 y siguientes, y, asimismo disponemos de datos sobre: sus retribuciones o salarios en diferentes períodos, entre ellos del 1-1 al 31-5-1999, con la Empresa M.S.A., que supusieron en esos cinco meses 938.719 pesetas netas (o sea, una media de 187.744 pesetas al mes), y en la declaración del IRPF de 1996 los rendimientos netos fueron de 1.653.304 pts. (o sea, una media de 137.775 pts mensuales), a lo que hay que añadir algunos otros recursos, aunque fuera por razón de lo que él denomina como "pesca deportiva" y otros como "pesca artesanal" la testigo del marido, Dª. Emilia I, reconoció que, incluso estando de baja, "andaba a pescar y vendía lo que pescaba", y su propia hermana, Encarnación, testificó que, salvo los días en que se encontró mal, sigue trabajando en el mar y cuando no está embarcado pesca en una pequeña lancha. Frente a ello, la situación económica de la esposa es muy inferior a la del marido, pues, además de su minusvalía, que le impide otros trabajos, solo dispone de la pensión no contributiva de 37.960 pts. (en 14- pagas mensuales), más el uso de la vivienda, la cuál se está pagando.

SEGUNDO: Recurso de la esposa DOÑA MARÍA MATILDE D. Debemos estimarlo en partes y en el siguiente sentido:

 a).- La pensión de alimentos en favor de la hija fijada en la sentencia del Juzgado de Corcubión se considera prudente y adecuada a las circunstancias a tener en cuenta, las cuales no son sólo las que atañen a las necesidades de la menor (a la que deben contribuir ambos progenitores) sino, también, a las posibilidades económicas de su padre que ha de pagar esa pensión, así como la compensatoria en favor de su esposa, el nuevo alojamiento (salvo que disponga de otra vivienda propia o de un familiar), y su propio mantenimiento necesario para poder trabajar y vivir. Aparte de ello, esta pretensión excede del punto VI del Fallo, único objeto de adhesión al recurso en el escrito de su formalización.

 b).- Procede aumentar la pensión compensatoria en favor de la esposa, pues resultan insuficientes las 10.000 pesetas mensuales de primera instancia. Debemos establecer ahora 20.000 pts mensuales dadas las circunstancias legales del art. 97 del Código en relación a la situación económico-patrimonial analizada, entre cuyas circunstancias destacan los ingresos o recursos económicos y medios de vida del marido en relación con los de ella.

TERCERO.- Dada la materia y circunstancias, no conviene nacer mención de las costas de esta apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso de apelación de D. JESUS JOSE S y estimación parcial del recurso adhesivo de DOÑA MARIA MATILDE D, revocamos en parte la sentencia apelada, en el único extremo referido a la cuantía de la pensión compensatoria en favor de la esposa, la cual fijamos en 20.000 pesetas mensuales, con la actualización prevista en la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos confirmamos, sin costas en esta alzada. Esta resolución es firme de derecho y contra la misma no cabe recurso alguno. Una vez notificada, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes.