Sentencia Civil Nº 352/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 147/2007 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 147/2007

DIVORCIO NUM. 729/2004

REUS NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. José Luis Portugal Sainz

En Tarragona a veintiuno de septiembre de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Julia representada por el Procurador Sr. Solé Tomás y asistida del Letrado Sr. Rodón Ibarz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Reus en fecha 27 febrero 2006, en Juicio de Divorcio nº 729/04 constando como parte apelada Jose Pedro representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y asistido del Letrado Sr. Molina Basalo; con intervención del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores adherido al recurso.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Veciana, en nombre y representación de doña Julia , contra don Jose Pedro declarando la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por las partes y disponiendo los siguientes pronunciamientos: La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Adam-Serge y Jule-Lucas, a don Jose Pedro , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. El establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: la madre podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20.00 horas del domingo, así como un día durante la semana, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas, debiendo recogerlos en el colegio y reintegrarlos en el domicilio de paterno. Asimismo, la madre pasará con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de éstos de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el período la madre en los años pares y el padre, en los años impares. Ambos progenitores deberán mantener una actitud responsable y colaboradora para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas. Este régimen tiene carácter de mínimos, pudiendo los padres de común acuerdo y, en interés de los menores, establecer otro sistema de visitas. La fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo de doña Julia del 25% de los ingresos netos de ésta desde el momento que los tenga. En todo caso, se establece una pensión mínima de 60 euros mensuales, a satisfacer desde el momento presente por parte de la madre a favor de los menores. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios al Consumo. No procede pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda familiar".

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación de las medidas relativas a la guarda y custodia y a la pensión.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día 13 septiembre pasado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el recurso en el pronunciamiento referente a la custodia de los hijos menores que la sentencia concede al padre, solicitando la madre que sea mantenida la atribución que se hizo a su cargo en anterior resolución judicial de separación, considerando intrascendente la razón por la que la sentencia mantiene la convivencia de los hijos con el padre.

La sentencia, valorando el conjunto de circunstancias de ambos progenitores, a quienes considera igualmente capacitados para asumir la custodia de los menores, decide dejarlos con el padre, consolidando así una situación que se generó de forma temporal y provisional por razón de enfermedad de la madre. Se basa en la finalidad de evitarles cambios innecesarios ya que se encuentran adaptados a su nuevo entorno familiar y social.

Si bien la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia, sólo será determinante para variar anteriores resoluciones en aquellos supuestos en que se presente conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en la estabilidad de los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

En este caso no se aprecian estas previsiones negativas, dada la proximidad de residencia de los progenitores y la corta edad de los niños que les proporciona suficiente adaptabilidad a la variación de vida que supone el cambio de custodia, tal como se demostró cuando se adaptaron al pasar a residir con el padre

SEGUNDO.- La sentencia de separación concedió la guarda y custodia a la madre. Así se mantuvo posteriormente en el convenio suscrito para regular el divorcio, que no llegó a tener efectividad pero evidencia la conformidad de ambos progenitores al respecto.

Las objeciones que expresa el padre en la contestación a la demanda para oponerse a la guarda y custodia establecida se refieren a la enfermedad de la madre que motivó su internamiento, decretándose por auto de 27 julio 2005 como medida cautelar la atribución temporal de la guarda y custodia al padre. Se trata de una situación circunstancial.

El informe elaborado por el Equip d'Assessorament Técnic de Tarragona, como respuesta al oficio del Juzgado que solicitaba un estudio de la situación de ambos progenitores e idoneidad de los mismos para asumir las funciones derivadas de la guarda y custodia valora positivamente la relación con ambos progenitores, considerándoles igualmente capacitados en el desempeño de la guarda y custodia, habiendo adquirido información sobre la capacidad de la madre para hacerse cargo de sus hijos; cuando concluye que no se objetivan indicadores que hagan pensar en la necesidad de realizar un cambio de guarda y custodia, hay que tener presente que la tenía concedida la madre, de manera que el cambio fue provisional y temporal motivado por una causa ya superada: los informe médicos y psicológicos así lo ponen de manifiesto.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que una decisión provisional no puede por sí sola determinar la variación del régimen de custodia establecido, y al no existir factores que justifiquen un cambio de la atribución originaria de la guarda y custodia a la madre porque la razón del cambio provisional ha cesado, procede mantener el régimen anterior, revocando la resolución que se la concede al padre.

TERCERO.- Respecto a las medidas consiguientes a tal pronunciamiento:

- Se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia, pero variando los días de encuentros intersemanales en función del horario de trabajo acreditado por el padre en el documento adjuntado al recurso, que será los martes, ampliándose también a la tarde del viernes la semana que no corresponde visita de fin de semana.

- El importe de la pensión mensual que debe pagar el padre se establece a tenor del importe de la nómina aportada en 500.-euros actualizables anualmente. Además de la mitad de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso (art. 398 L.Enj.Civil ).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Julia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Reus en fecha 27 febrero 2006 , modificamos dicha resolución en el sentido de conceder a la madre Julia la guarda y custodia de los hijos menores, con el mismo régimen de visitas a favor del padre, salvo los días de encuentros de tardes intersemanales que, a falta de acuerdo, serán los martes y cuando no corresponda visita de fin de semana también los viernes.

La pensión alimenticia a cargo del padre se fija en 500.-euros mensuales actualizables, debiendo cubrir la mitad de los gastos extraordinarios.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.