Sentencia Civil Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 143/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 143/2013

DIVORCIO NUM. 969/2010

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 352/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Joan Perarnau Moya

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 20 de septiembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Encarna , representada por el Procurador Sr. Garrido y defendida por la Letrada Sra. Vendrell, en el Rollo nº 143/2013, derivado del procedimiento de Divorcio nº 969/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Vendrell, al que se opuso Cipriano , representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrada Sra. Maldonado, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Encarna contra Don Cipriano , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimoniohasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, quedando sin efecto las medidas acordadas mediante Auto de medidas provisionales de fecha 30 de julio de 2010 , y acordando la adopción de las siguientes medidas:

1) En cuanto a la guarda y custodia de las hijas menoresse atribuye a la madre, Doña Encarna , siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger a las menores del centro escolar y reintegrarlas en el domicilio materno. Disfrutará el padre de la tarde de los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo recoger a sus hijas del colegio y devolverlas al domicilio materno a las 20 horas. Los puentes escolares que enlace con fines de semanas corresponderán al progenitor en cuya compañía corresponda estar las menores.

En cuanto a los períodos vacacionales, en Navidad y Semana Santa se repartirán entre ambos progenitores por mitad.

Así la Semana Santa se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del primer sábado de vacaciones hasta las 20 horas del miércoles santo, y el 2º desde ese día y hora hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, debiendo las menores ser recogidas y restituidas en el domicilio materno.

La Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero, debiendo las menores ser recogidas y restituidas en el domicilio materno.

Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán, y que se fija con mayor concreción en relación a los horarios de recogidas y entregas: el 1º desde el último día de colegio hasta el 30 de junio a las 20 horas y corresponderá a la madre, el 2º desde ese mismo día y hora hasta el 31 de julio a las 20 horas y corresponderá al padre, el 3º desde ese día y hora, hasta las 20 horas del día 31 de agosto y corresponderá a la madre, y el 4º desde ese día y hora hasta el día anterior al de inicio del curso escolar que corresponderá al padre.

Se entiende que esta división protege a las menores, consolida el contacto entre padres e hijas, y facilita el contacto entre las hijas y sus abuelos paternos.

En todos los períodos anteriores excepto en las vacaciones de verano, a falta de acuerdo, elige la madre los años pares y el padre los impares, y en todo caso las menores serán recogidas y reintegradas en el domicilio materno.

En los períodos vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas.

3) El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiarse atribuye Doña Encarna , progenitora custodia y a los hijos menores.

4) En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentospara las hijas, la cantidad de 600 eurosmensuales, (300 euros por cada hija dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

5) No ha lugar a establecer pensión de alimentosa favor de Doña Encarna .

6) No ha lugar a establecer compensación económica por razón de trabajoa favor de Doña Encarna .

7) No ha lugar a realizar pronunciamiento relativo a la liquidación del régimeneconómico matrimonial.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Encarna en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Cipriano y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por la parte apelante se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de documental, consistente en librar oficios a diversas empresas y la exploración de las hijas de los litigantes, solicitud que se rechazó por auto de 13/5/2013, que al no ser recurrido devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la falta de pronunciamiento relativo al régimen económico matrimonial que rigió entre las partes durante su matrimonio, el régimen de visitas establecido, la pensión de alimentos fijada en 600 € a favor de las dos hijas de los litigantes, y el rechazo de la compensación del art. 41 del C de F.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es el régimen económico matrimonial, cuestión no resuelta por la sentencia recurrida pese a haberse planteado por ambas partes y haberse solicitado el complemento de la sentencia ante la omisión al respeto, y para ello debemos señalar que mientras la actora pretende que existiendo capitulaciones matrimoniales en las que, con posterioridad al matrimonio contraído en Holanda, los esposos pactaron ante Notario en España, en concreto en Calafell el 24/10/1993, que su matrimonio se regiría por el régimen de comunidad universal de bienes, y resultando que tales capitulaciones no se modificaron ni dejaron sin efecto, postura contradicha por el demandado que pretende que rigió el de separación de bienes por haber fijado en Catalunya su primera residencia y así haberlo manifestado los litigantes en diversas escrituras, por lo que aplicando la doctrina de los actos propios es el referido régimen el que se debe declarar existente durante el matrimonio de los litigantes.

La contienda anteriormente referida carece de sostén, pues resultando patente que el art. 7 de la Compilación de derecho civil de Catalunya disponía que el régimen económico matrimonial será el convenido en capitulaciones matrimoniales, lo que se reiteraba en el art 12 del mismo texto legal, que expresamente admitía la posibilidad de que las mismas se otorgasen antes o durante el matrimonio, al tiempo que exigía la escritura pública para su otorgamiento y para dejar sin efecto las capitulaciones, de lo que se deriva que constando en autos que los litigantes otorgaron capitulaciones matrimoniales en forma legal y que las mismas no resultaron ni nulas ni se dejaron sin efecto, se impone concluir que el régimen económico matrimonial que rigió durante su matrimonio fue el pactado y no el legal en Catalunya de separación de bienes, por lo que la pretensión de la demanda debe ser estimada.

A lo referido debemos agregar, con la sentencia del TSJC de 22/9/2008, recurso 8/2008, que 'El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio'. Y por lo que se refiere a la alegación de la parte apelada respecto de las manifestaciones en escrituras públicas, procede señalar, con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, de 3 de julio de 2012 , que 'Respecto a las manifestaciones contenidas en las escrituras públicas, cabe recordar conforme reiterada jurisprudencia, que la declaración de un régimen económico matrimonial determinado en un documento público no tiene virtualidad probatoria suficiente para su determinación, por cuanto el valor o eficacia probatoria del documento público se extiende al contenido del mismo, pero no a las calificaciones jurídicas que se incluyen. El notario da fe del hecho que motivó el otorgamiento y de la fecha, pero no de las manifestaciones vertidas por los comparecientes o por terceros, de manera que tal declaración no puede ser tenida en consideración en orden a determinar el régimen económico matrimonial, que solo se puede modificar otorgando capitulaciones matrimoniales.'

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión de que se deje sin efecto, en el régimen de relaciones del padre con las hijas de los litigantes, las dos tardes intersemanales dadas la reiteradas faltas de cumplimiento por su parte, la total falta de prueba de esos incumplimientos y la consideración de que el interés de las hijas es el elemento primordial a considerar y el mismo implica que la relación con sus progenitores sea lo más amplia posible, se impone el rechazo de la pretensión, sin perjuicio que de acreditarse en debida forma que el régimen resulta perjudicial o contraproducente para las menores, se proceda a su modificación y a establecer las consecuencias legalmente previstas.

CUARTO.-Respecto de la pensión de alimentos manifiesta la apelante que la fijación de la pensión en 600 € dista mucho de las necesidades reales de las menores, por tal afirmación hace olvido de que esas necesidades deben ser proporcionadas a las posibilidades de los progenitores, y la apelante respecto de las del padre aporta sospechas y meras afirmaciones pero no pruebas manifiestas de los reales y actuales ingresos que sirvan para desvirtuar las conclusiones establecidas en la sentencia de instancia, que fijó la prestación en base a las pruebas existentes, siendo de destacar que la realidad de la empresa que fue familiar es la apelante la que estaba en mejor posición para acreditarla dada su condición de liquidadora de la misma, y por lo que se refiere a los hipotéticos fondos del apelado su acreditación requiere algo más que meras manifestaciones, por lo que la pretensión de elevación a 2.000 € deviene desproporcionada y carente de base, pues ni tan siquiera indiciariamente cabe estimar que los ingresos de ambos progenitores permitan los desproporcionados gastos escolares que pretende la recurrente, máxime si se acredita que la situación de ambos ha cambiado drásticamente.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la prestación del art. 41 del C de Familia, debe señalarse su improcedencia al tratarse de un remedio legalmente previsto y ligado al régimen catalán de separación de bienes, régimen expresamente excluido por los litigantes al fijar el régimen económico matrimonial de forma pactada en capitulaciones matrimoniales, como ya se dijo, y así lo señaló el TSJC en su anteriormente señalada sentencia de 22/9/2008, según la cual 'El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, como ha declarado ya esta Sala en múltiples ocasiones, tiende a corregir los resultados perversos que el régimen económico de separación de bienes puede comportar para alguno de los cónyuges y constituye una regla especial de liquidación cuando la extinción del régimen venga motivada por la separación la nulidad o el divorcio de las partes.

Su ámbito de aplicación se circunscribe por tanto al sistema de separación de bienes de Cataluña.'

SEXTO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Encarna contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Vendrell cuya resolución modificamos en parte, y en consecuencia:

1º) El régimen económico matrimonial que rigió durante el matrimonio de los litigantes fue el de adquisición universal de bienes, conforme a lo expresamente pactado en Capitulaciones de fecha 24/10/1993, régimen que procederá liquidar con arreglo a las especificaciones contenidas en las referidas Capitulaciones.

2º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida

3º) Sin hacer imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.