Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 819/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 14/2015
Rollo de apelación núm 819/2016
S E N T E N C I A Nº 352/2017
En Cádiz a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Cesareo defendido por la letrado Sra.
María Dolores Ruiz Gutiérrez y representado por la procuradora Sra. Cardenas Pérez, y en el que es parte
recurrida Emilia defendida por el letrado Sr. Don Francisco Caro Mellado y representada por el procurador
Sr Cervilla Puelles y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 3 de junio de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' S. Sª. ACUERDA : Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Hortelano Castro, en nombre y representación de Dª. Emilia contra D. Cesareo , representado por la Procuradora Dª. Aurora Abadía Pérez, en nombre y representación de D. Cesareo , con estimación parcial de su demanda, y en consecuencia declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado en fecha 17 de marzo de 2001, en DIRECCION000 (Cádiz), inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Y como medidas definitivas se acuerda las siguientes: 1ª.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores hijos, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª.- Se atribuye la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la madre e hijos.

3ª.- Régimen de visitas y comunicaciones entre el progenitor paterno y los menores hijos, Noelia , Isidro y Teresa : En primer lugar, será el que los progenitores acuerden en cada momento de mutuo acuerdo.

Si existiese desavenencias regirá el siguiente: Cuando el padre trabaje fuera de DIRECCION000 , y por razones de trabajo no pudiesen pernoctar intresemanalmente se fija el siguiente: Lunes y jueves desde las 14:00 a las 21:00 hora.

Fines de semanas alternos, desde las 14:00 horas del viernes a las 21:00 horas del domingo.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, uno que va desde el día en que terminen las clases escolares, a las 14:00 horas hasta el 31 de diciembre, a dicha hora, y otro que irá desde ese día y hora, hasta las 21 horas del día antes del comienzo de las clases escolares.

Comenzando a disfrutar el primer período la madre los años pares y el padre en años impares, de manera que en años sucesivos el disfrute se efectúe de manera alternativa.

El día 6 de enero (Reyes), independientemente de qué progenitor corresponda disfrutar dicho período, con los hijos comunes, ambos progenitores podrán disfrutar de los menores, pudiendo recoger a los mismos el progenitor a quien no corresponda disfrutar dicho período, sea el padre o la madre, ese día a las 16:00 horas y reintegrarlos al domicilio del progenitor que si disfrute dicho período vacacional a las 21:00 horas.

La Semana Santa, los menores permanecerán en compañía de cada progenitor la mitad de dicho período vacacional, debiendo entenderse por tal, desde el Viernes de Dolores, o Viernes antes al domingo de Ramos, al Domingo de Resurrección, ambos inclusive, siendo el primer período desde el Viernes de dolores a las 14:00 horas al Miércoles Santo a las 21:00 horas y el segundo, desde ese día y hora al Domingo de resurrección a las 21:00 horas, alternándose los padres el disfrute de dichos períodos, correspondiendo disfrutar del primer período a la madre en años pares y al padre en años impares.

Las vacaciones de verano: El primer período desde el día que finalicen las clases escolares a las 19:00 horas, hasta el día 31 de julio a las 19:00 horas y el segundo período, desde ese día y hora hasta el día antes del comienzo de las clases escolares a las 19:00 horas, disfrutando la madre del primer período en años pares y el padre en años impares.

Asimismo, para el caso de que alguno de los progenitores en cada período que disfrute de sus hijos se encuentre a menos de 300 kilómetros del otro, el progenitor que no tenga el disfrute en ese período vacacional, podrá visitar a sus hijos los martes y jueves de cada semana que corresponda disfrutar al otro progenitor, desde las 16:00 a las 22:00 horas.

Será el padre o la madre o un familiar paterno o materno, en cada caso, el que recogerá y reintegrará a los menores al domicilio paterno o materno, en las horas indicadas.

En todo caso, las comunicaciones, el progenitor que esté con los menores facilitará la comunicación diaria de los hijos menores con el otro progenitor, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respectando siempre las horas de descanso de los menores.

Si el padre trabaja en DIRECCION000 y su trabajo le permita pernoctas intrasemanales de los hijos menores: El padre podrá tener a sus hijos menores el lunes y miércoles, desde la salida del colegio a las 14:00 horas, hasta la hora de entrada de los menores al colegio al día siguiente, martes o jueves, respectivamente.

Los fines de semana que le corresponda, los hijos menores pernoctará con el padre hasta el lunes que el padre lo reintegrará al colegio.

Y en los periodos vacacionales en los períodos que le corresponda, el padre podrá recogerlo y reintegrarlo en el colegio.

Las recogidas y entregas de los menores se realizará por el padre o un familiar paterno en el domicilio de la madre.

4ª.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los menores hijos, el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 450 euros (150 euros por hijo), cantidad que se incrementará anualmente según el I.P.C., o índice que lo sustituya, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad, incluyendo los médicos, farmacia no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares, material escolar.

5ª.- En concepto de pensión compensatoria el Sr. Cesareo abonará a la Sra. Emilia , la cantidad de 150 euros mensuales, durante un período de cinco años, empezando su devengo a partir del mes siguiente a la notificación de la Sentencia, en la cuenta que designe, que quedará suspendida durante el tiempo que la Sra. Cesareo obtenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional.

6ª.- Ambos cónyuges deberán contribuir al 50% de las cargas familiares que pesan sobre la sociedad legal de gananciales, excepto el crédito por el vehículo del que tiene el uso exclusivo el Sr. Cesareo , sin perjuicio de que se compensen en la liquidación de la sociedad legal de gananciales las cantidades que uno de los cónyuges haya abonado de la que corresponda al otro cónyuge.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No podemos compartir las consideraciones económicas que lleva a cabo la Juez a quo toda vez que si bien el apelante ha llegado a cobrar la cantidad de 2700-2800 euros cuando ha estado trabajando como Tubero, en las construcción naval, en Polonia, en la que es lógico deducir que además del sueldo en las cantidades satisfechas iban incluidas --ineludiblemente-- las dietas para mantenerse allí, las nóminas que constan en las actuaciones no llegan, normalmente, a los 1300 euros. El que una vez llegado de Polonia, con ingresos derivados de su estancia allí, en el mes de agosto que le correspondía estar con sus hijos, alquilara por un mes un piso en Jerez al lado del Club Nazaret y se apuntaran durante dicho mes en el aludido club y los llevara un día a isla Mágica, no es ilustrativo, desde luego, de una mayor situación económica que la que realmente se manifiesta con la documental existente y en la que se deriva que está abonando un préstamo personal, con su demora, en 180 euros mensuales, la mitad del prestamo hipotecario( unos 250 euros) de un total de 504,38 euros. Si a ello le sumamos los 450 euros del alquiler de la vivienda en Valdelagrana que ocupa el interesado (y los fines de semana sus hijos), siendo ello así no se comprende como puede llegar a establecerse una pensión de alimentos para los hijos de 150 euros para cada uno y una pensión compensatoria por cinco años también de 150 euros. La normalidad de los ingresos del interesado, a salvo claro está que en algún trabajo determinado sume cantidades como las que tuvo en Polonia, no superan los 1300 euros, siendo que al tiempo de la vista estaba, además, en desempleo.

La sentencia TS de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos. Lo que nos lleva a la cuantía de los alimentos de los hijos y a la pensión compensatoria que se viene a establecer en la resolución recurrida. Dados los gastos que ha de afrontar y teniendo en cuenta que conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ', es claro que el pago del préstamo personal, la mitad del hipotecario, el alquiler de la vivienda en la que reside y el abono de 300 euros, a razón de 100 euros al mes( 100 para cada hijo), coloca al interesado en la situación de no poder abonar mayor cantidad so pena de no poder atender las más minimas necesidades para sí mismo.Ello nos lleva a que si bien en el momento de la quiebra de la convivencia y divorcio, la posición de la esposa puede ser más calamitosa que la del marido, en el sentido de que carece de trabajo y sus posibilidades laborales son inferiores, ello no justifica que se tenga que establecer necesariamente una pensión compensatoria pese a la dedicación a los hijos y a la falta de trabajo durante el matrimonio, ya que como hemos mencionado, no existen ingresos suficientes como para poder fijar aquella, o dicho de otro modo, con lo que abona el interesado, la situación en puridad viene a ser semejante entre ambos, o dicho de otro modo, el desequilibrio es mutuo.Por lo expuesto, ha de rebajarse la cantidad señalada en concepto de alimentos a 100 euros mensuales para cada hijo, y no fijarse pensión compensatoria puesto que si bien pueden considerarse factores para su establecimiento, la falta de ingresos suficientes impide su fijación existiendo un desequilibrio mutuo.



SEGUNDO.- L os asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cesareo contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Puerto Real en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA CITADA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en concepto de alimentos la cantidad de 100 euros para cada hijo y no establecer pensión compensatoria. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./