Sentencia Civil Nº 353/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 492/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 492/2014 SENTENCIA 17 de diciembre de 2014

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 492/2014

SENTENCIA nº 353

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 17 de diciembre de 2014.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha dos de julio del año dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 731/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gandía (Valencia), sobre nulidad del préstamo hipotecario y del derecho real de hipoteca.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante doña Cristina , representada por el procurador don Ramón Juan Lacasa y defendida por la abogada doña Nuria Pesado Llobat, y como apelada la demandada doña Isidora , representada por el procurador don Francisco Javier Zacarés Escrivá y defendida por la abogada doña Isabel Marcos Pato.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. RAMÓN JUAN LACASA en la representación de Dña. Cristina , contra Dña. Isidora , personada a través del Procurador D. JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ; debo absolver y ABSUELVO a la indicada parte demandada de la pretensión ejercitada, contra ella, por la demandante.

Las costas se imponen a la parte actora.»

SEGUNDO.-La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que revoque la de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación.

TERCERO.-La defensa de la demandada presentó escrito solicitando que se confirme el fallo recurrido, con expresa imposición en costas a la parte apelante, junto a lo demás que en derecho proceda.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 15 de diciembre de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Este recurso se enmarca en el ejercicio de la acción de nulidad, por usurario, del contrato de préstamo garantizado con hipoteca, constituida sobre la finca propiedad de la prestataria recurrente, suscrito por las partes en instrumentado en escritura autorizada por el notario de Barcelona don Gerardo Conesa Martínez el día 4 de mayo de 2011, n° 839 de su protocolo, con las consecuencias legales de la nulidad de la hipoteca y su inscripción en el Registro de la Propiedad de Sagunto n° 2, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca n° NUM003 , inscripción 4ª, y del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 595/2012, seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Gandia, a instancia de la demandada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estimó la demanda razonando:

« TERCERO. Atendiendo a las manifestaciones de las partes, así como al resultado de los medios de prueba practicados, la demanda presentada por la parte actora deberá desestimarse. Esta parte en fundamentación de sus pretensiones de nulidad argumenta que las cláusulas controvertidas, a saber, las relativas a los intereses ordinarios, de demora, y la concerniente a la penalización por impagado, fueron impuestas por la demandada, negando que fuesen 'negociadas individualmente con la actora, resultando las mismas totalmente abusivas y contrarias a derecho, provocando un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', afirmación que no se ha visto probada, sino todo lo contrario, ya que con la testifical practicada, a su instancia, con el Sr. Esteban , persona que en nombre de la Sra. Cristina intervino en el contrato de préstamo que nos ocupa, se desprende que las condiciones fueron establecidas, siguiendo los criterios de un tal Sr. Eleuterio , persona que tenía poderes de la hoy actora, por ambas partes, afirmación que excluye que fuesen impuestas, como pretendía dicha parte, por la demandada. Pero aun en el caso de que hipotéticamente esas cláusulas hubiesen sido impuestas por la hoy demandada, no podrían ser sancionadas con la nulidad instada por la actora ya que, por lo que respecta a los intereses remuneratorios, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , establece que 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales', requisitos que no concurren en los presentes, debiendo destacar que la hoy actora interviene en dicha relación negocial asistida de un profesional de las inversiones inmobiliarias, tal y como así se ha definido el Sr. Esteban , quien además seguía los dictámenes de otro señor que ha identificado con el nombre de Eleuterio , ambos pertenecientes a una inmobiliaria de renombre internacional (HOLDING CB EUROPE, S.L.); relación negocial que por otra parte no vino motivada por una imperiosa situación de necesidad de financiación por parte de la hoy actora, tal y como se desprende de la práctica de la reseñada testifical, al negar, a preguntas de la propia asistencia letrada de la demandante, que la Sr. Cristina necesitase dinero; sin que tampoco se puedan apreciar las circunstancias que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deberían concurrir para la declaración de nulidad por usura, que exigirían que quien invocare tal carácter de usurario acreditase previamente cuál era el interés normal del dinero en el momento de otorgarse el préstamo en cuestión, para la cual se tendría que haber acudido a las circunstancias que, en ese momento, se desenvolvían en el mercado monetario, atendiendo al tipo medio al que se estaba prestando el dinero por las entidades bancarias en situaciones equiparables a la controvertida, estándose así mismo a la finalidad que se le quisiese dar, ya que el tipo no sería igual para todo préstamo, evidenciándose diferencias según lo pretendido fuese una inversión de cuando se quisiera adquirir productos de consumo; sin que aquella referencia al tipo normal del dinero necesariamente deba entenderse referida al interés legal del dinero, como aquí pretende la actora, ni al precio oficial del dinero que pueda marcar el Banco Central Europeo, al tratarse estos últimos de criterios no necesariamente de mercado, pudiendo tener su origen en medidas de tipo económico o monetarias que pretenden corregir alteraciones o desviaciones del curso económico, sino al determinado por el propio mercado en una situación de libertad en su estipulación; razonamiento que aplicado a los presentes nos debe conducir a rechazar la pretensión de nulidad instada por la parte actora sobre el presunto carácter usurero del interés remuneratorio pactado, al no haberse constatado por la actora, a quien correspondía, ese tipo normal del dinero y para préstamos semejantes al que no ocupa.

En cuanto a la cláusula relativa a los intereses de demora se tiene que decir que la el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 14 de marzo de 2.013 establece que: '( 74 ) ..., en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debemos indicar con carácter previo a determinar si los intereses de demora pactados son abusivos, que esta clase de intereses participan de una naturaleza de sanción o pena, cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, destacando que en los presentes nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero que no estando destinado a la adquisición de una vivienda, no le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, sin que tampoco se le puede aplicar lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura en atención a esa naturaleza sancionadora, ni los criterios propios de la legislación relativa a la defensa de los usuarios y consumidores al tratarse de dos personas físicas en igualdad de condiciones, tal y como se desprende de lo ya dicho en atención al resultado de la testifical practicada con Don. Esteban , de la que se desprende que dicha cláusula no fue impuesta por la hoy actora, circunstancias todas ellas que conllevarán que no puede declararse esa nulidad instada por la parte actora; razonamiento y conclusión que extendemos a la cláusula relativa a la penalización del 5% pactada sobre el saldo impagado, para el caso de demora.

CUARTO. Finalmente y por lo que respecta a la nulidad instada por la parte actora sobre lo que dispone el último párrafo del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , articulada en el hecho de que se reseñó en el contrato haber recibido mayor cantidad de la efectivamente entregada, también deberá desestimarse por las razones que se dirán. Queda constatado que el préstamo lo fue por la cantidad de 51.500 euros, así se desprende de la documental que obra en autos y de las dos testificales practicadas a instancias de las dos partes, quedando también acreditado que por la parte demandada se retuvo, con el consentimiento de la actora, la cantidad de 1.500 euros, cantidad que formaba parte del préstamo que nos ocupa; y si bien la actora se limita en su escrito de demandada a negar que se le entregase esa cantidad, no es menos cierto, según la testifical practicada con su representante en la negociación, Don. Esteban , que el representante de la hoy demandada la retuvo para satisfacer una comisión del 10 ó 15 %, versión de los hechos que es contradicha por el testigo de la demandada, al señalar que esa cantidad fue destinada a los gastos de notaría y registro, que si correspondían ser satisfechos por el deudor, decidió reservar, por seguridad, aquella cantidad para cumplimentar dichas obligaciones, versión de los hechos que consideramos debe prevalecer por cuanto que el correspondiente derecho real de hipoteca fue inscrito en el Registro de la Propiedad, máxime cuando Don. Esteban ha indicado que no realizó ninguna de estas últimas gestiones.»

TERCERO.- La parte recurrente alega, en síntesis:

SEGUNDA.- ERROR EN LA APRECIACION DE LOS HECHOS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El Sr. Esteban dijo NO SER PROFESIONAL DE INVERSIONES INMOBILIARIAS, así como tampoco que él o el Sr. Eleuterio pertenecieran a una INMOBILIARIA DE RENOMBRE INTERNACIONAL. Esteban declaró que nunca se había dedicado a inversiones inmobiliarias; que trabajaba para el Sr. Eleuterio y solo se dedicaba a vender casas.

La afirmación hecha por el Juzgador de instancia de ser o pertenecer el Sr. Esteban a 'una inmobiliaria de renombre internacional' no ha sido probada y se trata de una afirmación subjetiva del Juzgador.

De la documental y de la testifical del Sr. Esteban , se desprende que las cláusulas controvertidas NO fueron negociadas con la actora.

Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria (ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Gandia, autos de ejecución hipotecaria 595/2012), en el que fue dictado Auto nº 228/2013 de 19.11.2013 ( doc. Nº 2 de los aportados por la demanda en la audiencia previa) en la oposición presentada por la actora, en el que se acuerda 'el control de la abusividad de los intereses moratorios'. El interés normal del dinero en el momento de otorgarse el préstamo objeto de litigio son establecidos mediante texto legal, y como documento nº 5, fue acompañada una tabla anual del interés legal del dinero y de demora desde el año 1990 hasta el 2013. Por otro lado, del citado Auto nº 228/2013, se desprende que el interés de demora de 27% es excesivo.

El interés legal en el año 2011 y 2012 fue establecido en el 4%. Sin embargo, fue establecido por la demandada un interés ordinario del 12%, lo que excede de lo razonable.

El interés de demora del 27% y el pago del 5% del saldo impagado, en concepto de penalización, junto al escaso tiempo pactado para la devolución del principal, junto al hecho de que no se previeron pagos fraccionados, y a la constitución de una sólida garantía hipotecaria, que duplica la cantidad de préstamo de 51.500 euros, debe ser considerado como notablemente superior al normal del dinero y las circunstancias del caso lo hacen manifiestamente desproporcionado y deben ser declarados usurarios.

La Sentencia no tiene en consideración que el Sr. Esteban declaró que no negoció ni habló con el Sr. Jose Miguel , a quien solo encontró en la notaria, y que Don. Jose Miguel declaró haber hablado en varias ocasiones con el Sr. Esteban .

Todo ello demuestra que la actora y la demandada nunca hablaron entre ellas, ni negociaron individualmente las cláusulas. Ni ellas ni sus representantes, quienes no se conocían.

De la testifical Don. Jose Miguel (hijo de la actora) se desprende que 'un amigo' que resultó ser su actual socio en su empresa de inversiones, le recomendó hacer la 'operación' por tratarse de una buena inversión.

Esta parte, niega haber recibido préstamo de 51.500 Euros, y la demandada alega haber retenido 1.500 Euros, pero sin presentar prueba de ello. Si la demandada retuvo 1.500 euros, tiene ella la carga de la prueba de acreditarlo, y qué ha hecho con ellos.

La Sentencia recurrida sin prueba de dicha retención, lo da por probado, con indefensión a esta parte.

El Sr. Esteban declaró que una parte del efectivo del préstamo fue descontado, pensando que era para pagar la comisión de la persona que actuó de intermediario, y que dichas comisiones eran entre un 10 y un 15% del préstamo.

Don. Jose Miguel declaró que la operación le fue recomendada por su amigo Alvaro , y más tarde dijo que tiene una empresa con él que se dedica a gestoría, bolsa, inversiones financieras.

Ha quedado acreditado que la 'operación de préstamo' llegó a la demandada a través de un intermediario, Don. Alvaro , y que según la testifical del Sr. Esteban la comisión de estos intermediario ascendía a entre un 10 y 15% de la cantidad del préstamo. Así, el Sr. Esteban declaró que no le fue entregada, como es costumbre en estas operaciones, la totalidad del efectivo, para el pago de la comisión del intermediario.

Por tanto, en la escritura pública de préstamo se hizo referencia a haber recibido una cantidad mayor a la efectivamente entregada.

Es por ello, aplicable el artículo 1 de la Ley de Usura, de 23 de julio de 1908 .

TERCERA.- VULNERACION DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA

La Sentencia recurrida vulnera los artículos 3.1 y 7.2 CC , y la doctrina que los desarrolla, en virtud de la que el Juez tiene la facultad de control de la abusividad de los intereses moratorios ( SAP Málaga, Sec. 4ª, de 13-11-2008, nº 643/2008 ).

También vulnera el artículo 114 LH, y el 217 LEC

También infringe la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura, puesto que las manifestaciones de la escritura pública de que la cantidad prestada había sido recibida en su totalidad en ese día anteriormente al acto de su otorgamiento, está contradicha con las declaraciones del Sr. Esteban en el procedimiento penal.

CUARTO.- Valoración por el tribunal.

De las facultades del tribunal de apelación.

La controversia a la que en primer lugar se contrae el recurso afecta a la valoración de la prueba, pues la parte recurrente sostiene que el juez de la primera instancia incurrió en error en su apreciación.

Por ello, debemos resaltar, una vez más, que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 (ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ]. Pero que «... la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS. 7-10-97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.» [En el mismo sentido nuestra SAP, Civil sección 6 del 04 de Noviembre del 2011 ( ROJ: SAP V 6944/2011)].

QUINTO.-Aplicación de la doctrina expuesta al caso planteado.

El juez de la primera instancia no erró en la valoración de las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral. Es cierto que la actora fue asistida por un profesional perteneciente a una inmobiliaria de renombre internacional, pues así lo dijo el propio testigo Sr. Esteban , que en su calidad de representante legal de la compañía Holding C.B. Europe, S.L., intervino en la escritura pública de préstamo hipotecario (folios 36 a 65) representando a la prestataria Sra. Cristina en virtud de la escritura de poder que ésta había otorgado a favor de esa entidad, y en la que, en relación a la finca que allí se menciona, le facultó, entre otras cosas, para 'pedir y tomar dinero a préstamo .../... hasta el límite por operación, que no podrá rebasarse .../... de CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS EUROS (51.500 €) .../... con o sin garantía hipotecaria' (folios 69 y 70).

De los documentos aportados al proceso y de las testificales del Sr. Esteban y Don. Jose Miguel , hijo de la demandada, así como de las respuestas que dio ésta al interrogatorio en el acto del juicio, resulta que las cláusulas del contrato controvertido fueron propuestas por el Sr. Esteban , y que la prestamista, que en la escritura hizo constar 'que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios' (folio 39), se limitó a proponer la ampliación de seis a nueve meses el plazo para la devolución del préstamo, y que ambas partes acordaron todas las cláusulas.

SEXTO.-De la legislación aplicable al contrato.

El contrato al que este pleito se refiere queda al margen del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues ninguna de las partes que lo concertaron se dedica profesionalmente al arrendamiento, traspaso o cesión de inmuebles o de negocios, y tampoco la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Tal contrato celebrado entre particulares, no profesionales, se rige por las normas del Código Civil.

La defensa de la recurrente sostiene que le es aplicable la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, que en su párrafo 1º del art. 1 º, determina la nulidad de todo contrato de préstamo en que se estipule 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' .

La jurisprudencia [ STS Sala Primera, de 23 de noviembre de 2009 (ROJ: STS 7002/2009 ), 14 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4672/2009), 04 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3875/2009), 4 de septiembre de 2007 , 8 de junio de 2006 , 23 de febrero de 2006 , 07 de Mayo del 2002 ( ROJ: STS 3217/2002), 02 de Octubre del 2001 ( ROJ: STS 7453/2001), 12 de Julio del 2001 ( ROJ: STS 6105/2001), 10 de Mayo del 2000 ( ROJ: STS 3811/2000), 7 de marzo de 1998 , 24 de abril de 1991 , 30 de enero de 1990 , 9 de enero de 1990 y 30 de enero de 1984 , entre otras muchas] ha interpretado este precepto de la Ley Azcárate, en el sentido de que para que pueda calificarse de usurario un préstamo cuya nulidad se sostenga en esa causa, es preciso que:

Quien la invoca debe acreditar cuál era el interés normal del dinero en el mercado en la época en que se concertó el contrato, conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El que el préstamo litigioso sea mercantil no evita el anormal interés pactado, si sobrepasa lo que es un lucro razonable.

Lo que debe tenerse en consideración no es el valor absoluto del tanto por ciento de interés pactado, sino que debe atenderse a las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. Un tipo de interés que en un determinado momento económico puede calificarse de muy alto, en otro puede considerarse normal, o incluso bajo. El término de comparación es el tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias. Pero tampoco en forma absoluta, sino en situaciones de riesgo crediticio similares. No recibe el mismo trato un cliente vinculado a un banco desde hace muchos años, con una clara solvencia patrimonial, que en un determinado momento precisa liquidez; que la persona que acude por vez primera. Tampoco el tipo es igual para todos los tipos de préstamo, siendo evidente la diferencia cuando la finalidad es la inversión y cuando el fin es la adquisición de productos de consumo. E incluso depende de las garantías que se ofrecen.

No puede acudirse a parámetros de comparación tales como el interés legal del dinero, que se suele aprobar anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; ni tampoco al precio oficial del dinero que pueda marcar el Banco Central Europeo. Tales índices no necesariamente obedecen a criterios de mercado, sino que pueden tener su origen en medidas económicas o monetarias para corregir desviaciones del curso económico. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente.

El tipo de interés que ha de tenerse en consideración para apreciar si pueden calificarse de usuarios han de ser exclusivamente los remuneratorios o retributivos del préstamo; nunca los moratorios o de demora.

En consecuencia, en el caso que estudiamos, no podemos admitir el motivo de recurso que sostiene que en préstamo es usurario por la abusividad de los intereses moratorios.

SÉPTIMO.- De la cantidad del préstamo.

Se alega también por la recurrente que el contrato fue usurario porque en la escritura de préstamo se hizo referencia a haber recibido una cantidad mayor a la efectivamente entregada. Con ello se pretende que está incurso en el caso previsto por el segundo párrafo del artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 , según el cuál:

'Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias'.

Está acreditado que el Sr. Esteban , en la representación que ostentaba, recibió 50.000 €, de los 51.500 € que fueron objeto del préstamo, recepción acreditada documentalmente, pues recibió dos cheques cruzados al portador por 22.750 euros y 3.000 euros (folios 61 y 214 a 220), y por 24.250 euros que recibió en metálico firmó un recibo (folios 74 y 221).

La restante cantidad de 1.500 euros, no fue entregada al representante de la prestataria, sino que, de acuerdo con lo que acordaron ambas partes, fue detraída del monto total para hacer frente a los gastos de notaría, impuestos y registro. Así resulta del pacto 4 de la escritura, en el que las partes acordaron que esos gastos fueran de cargo exclusivo de la parte deudora, así lo afirma la defensa de la demandada, y ésta y su hijo lo declararon así en el acto del juicio, y no lo negó el Sr. Esteban , que aunque dijo no acordarse de las cifras, manifestó también que todo se hizo de acuerdo con las instrucciones de un tal Sr. Eleuterio , del que dijo que él era entonces hombre de paja.

Siendo las cosas de este modo, el Sr. Esteban , en la representación que ostentaba, recibió íntegros los 51.500 € que fueron objeto del préstamo, recepción acreditada documentalmente por los dos cheques de 22.750 euros y 3.000 euros cruzados y al portador (folios 61 y 214 a 220), más 24.250 euros que recibió en metálico, por los que firmó un recibo (folios 74 y 221) y 1.500 euros que autorizó a la prestamista para que los retuviera y pagara con ellos los gastos de notaría, impuestos y registro.

El recurso se desestima.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por doña Cristina .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.