Sentencia Civil Nº 354/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 219/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 114/2008

Rollo de apelación núm 219/2009

S E N T E N C I A Nº 354/2009

En Cádiz a catorce de julio de dos mil nueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Nieves que se ha personado representada por el procurador Sr. Lepiani Velazquez y defendida por el letrado Sr. Don Miguel Lepiani Velazquez y en el que es parte recurrida Fabio que ha comparecido representado por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz y defendido por el letrado Sr. Don Diego José Mateo Roldan

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera con fecha 4 de diciembre de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Nieves contra D. Fabio y la reconvención formulada por este contra aquella debo declarar y declaro la disolución del matriomonio formado por ambos cónyuges cont todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se otorga la gurda y custodia de las hijas menores a la actora siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En defecto de acuerdo regirá como régimen de visitas el siguiente:

Una tarde a la semana, opcional para el padre, la que acuerden los progenitores y en su defecto la de los miércoles, desde las 16:00 horas hasta las 20:00.

Fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo al padre el primer fin de semana desde la notificación de la presente resolución

En las vacaciones de Semana Santa las menores permanecerán con el padre desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo los años pares y desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección los impares.

En Navidad las menores permanecerán con el padre desde las 12:00 horas del 18 de diciembre hasta las 12:00 horas del 28 de diciembre los años pares y desde las 12:00 horas del 28 de diciembre hasta las 16:00 hotras del 6 de enero los impares.

En verano las hijas permanecerán en compañía del padre en julio los años pares y en agosto los impares.

El progenitor que tenga en su compañía a las hijas deberá facilitar el contacto telefónico de estos con el otro progenitor. En caso de enfermedad del hijo, acreditada esta, se suspenderá el régimen de visitas pero se facilitará su ejercicio al padre a fin de que pueda ver al menor afe ctado en el domicilio de la madre. La recogida y restitución de las hijas por parte del padre se efectuará en el domicilio de la madre.

3.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia el 25% de sus ingresos netos en cuyo porcentaje se incluye la partre de la cuota de hipoteca que paga el demandado y que grava el domicilio familiar. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores. El drecho de pensión alimenticia se entiende devengado desde el 1 defebrero de 2008 debiendo descontarse las cantidades entregadas a cuenta desde esa fecha por el demandado.

4.- Se atribuye a la actora el uso del domicilio cony7ugfal debiendo satisfacer ella y el demandado el 50% de la hipoteca que grava el mismo y el 50% de IBI.

5.- Se atribuye a la esposa el uso del Peugeot 306 y al esposo el del Peugeot 405 pertenecientes a la sociedad de gananciales.

Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso se centra en la indebida inclusión en el porcentaje establecido como alimentos de las hijas de la parte de la cuota de hipoteca que grava la vivienda familiar y que corresponde al progenitor.

Como ha tenido ocasión de recordar la defensa de la apelante en la vista del recurso, no se pueden incluir en las cantidades fijadas como alimentos la parte de la cuota hipotecaria pues como señala la Sala 1ª del TS, en sentencia 5 de noviembre de 2008 "La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC ". Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, sin que pueda incluirse dentro del concepto de cargas del matrimonio y menos en el de alimentos de las hijas. Habida cuenta lo expuesto es claro que dicho concepto ha de quedar incólume ( máxime la precariedad laboral de la madre que pese trabajar en sustituciones tampoco puede hacerlo con la asiduidad que le gustaría a los profesionales sanitarios con su misma antigüedad y con la actual situación de crisis) e igualmente el 25 por ciento de los ingresos del obligado que queda restringido única y exclusivamente a los alimentos de las hijas.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 19937464 ) conforme a la que «a) La norma constitucional (art. 39.2 ) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 188927 ), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º ), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, (SS. 2-12-1970 [RJ 19705253], 24-3-1976 [RJ 19761426] y 16-11-1978 [RJ 19783511 ]) no pudiéndose alegar la normativa que rige los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes. Por lo tanto al derecho de éstas, que esta Sala considera prioritario y esencial, no se le pueden oponer obligaciones posteriores contraidas por el obligado quien en esta alzada ( además de alegar la proporcionalidad no exactamente aplicable del artículo 146 Cc para el demérito de la cuantía) evidencia haber adquirido un derecho de superficie sobre una vivienda unifamiliar en el complejo Bahía Sur por el que paga una cuota cercana a los seiscientos euros. Procede revocar por ello la sentencia de instancia en el particular combatido y reconocer el derecho de aquellas al 25 por ciento, sin cuota que pueda gravarlo, como también interesó el Ministerio fiscal.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de las cuestiones objeto de discusión en esta alzada, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Nieves contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el particular relativo a la pensión de alimentos de las hijas que se fijó en un 25 por ciento de los ingresos, sin que en dicho porcentaje pueda incluirse la parte de cuota hipotecaria que respecto de la vivienda familiar le corresponde satisfacer al obligado. SE CONFIRMA EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN y sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./