Sentencia Civil Nº 354/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 391/2009 de 24 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 391/2009

DIVORCIO NUM. 590/2007

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona, a 24 de octubre de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Fátima , representada por el Procurador Sr. Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Oriol Albareda, en el Rollo nº 391/2009, derivado del procedimiento de Divorcio nº 590/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y al que se opuso Ezequias , representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por el Letrado Sr. Clavero.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Farré en nombre y representación de Ezequias contra Fátima , debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, asimismo acordar las siguientes medidas con el carácter definitivas: 1)Guardia y custodia.-Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor al padre, Ezequias , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma. 2)Uso del domicilio conyugal.-Se atribuye al progenitor custodio Sr. Ezequias y al hijo menor el uso del domicilio conyugal. 3)Régimen de visitas.- No ha lugar a establecer régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, Fátima , que se declara expresamente en suspenso por los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. 4)Alimentos.- Se establece la obligación de la progenitora Sra. Fátima de abonar la cantidad de 150.-euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, debiendo ser ingresado en la cuenta que el padre designe como máximo el día 5 de cada mes y debiendo actualizarse anualmente dicho importe conforme a la variación del IPC. Asimismo los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores. Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Fátima en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Ezequias , se interesó la desestimación de recurso, para en escrito posterior, ante la adhesión del Ministerio Fiscal, manifestar la conformidad con el recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación pretende que se le libere de la pensión de 150 euros establecida para alimentos de su hijo de 17 años de edad, cuya custodia se ha confiado al padre, en base a que carece de bienes para poderla pagar y que ya lleva años sin hacerlo y sin tener relación con él

SEGUNDO.- La obligación de alimentar a los hijos es esencial e primaria, de obligado cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil , careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, y prohibida la transacción sobre los alimentos futuros (art. 151 y 153 CC art. 1814 CC). En atención a ello este Tribunal, coincidiendo con las restantes Audiencias, como señala la de Granada Sección 5ª , en S de 28/11/2008 , en aplicación del principio básico de la necesidad, considera que es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado, ya que mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación, por lo que sorprende la postura del Ministerio Fiscal, obligado a la defensa del interés del menor, y justifica la desestimación de la apelación por estimar la cantidad establecida como mínima, todo ello sin perjuicio de que la realidad acabe por imponerse, como parece haber ocurrido hasta el momento, y la apelante no haga efectiva la prestación legalmente debida, pero resultando patente que ello no puede alcanzar el beneplácito de los tribunales.

TERCERO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Fátima , a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.