Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 330/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00354/2010

CORUÑA 3

ROLLO: 330/10

FECHA REPARTO: 21-7-10

SENTENCIA

354/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiuno de Julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio de DIVORCIO Nº 920/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELADA DOÑA Purificacion , representada en ambas instancias por el Procurador Sr. Ramos Córdoba y con la dirección del Letrado Sr. Cobreiro Mosquera y como DEMANDADO APELANTE DON Jesús Carlos , representado en ambas instancias por el Procurador Sr. Sánchez García y con la dirección del Letrado Sr. Teixeira Valoria; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 22-1-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Roberto Ramos Córdoba en nombre y representación de Doña Purificacion contra Don Jesús Carlos representado por el Procurador Don Javier Sánchez García, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Doña Purificacion y Don Jesús Carlos , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de Eva, a Doña Purificacion , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- Don Jesús Carlos , contribuirá en concepto de pensión compensatoria en la suma de 500 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

3ª.- La obligación de Don Jesús Carlos de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 600€ mensuales, mas los gastos escolares y universitarios de las dos hijas que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

4ª.- El régimen de visitas entre el padre y la hija menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a Eva, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno: a) fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá la padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Durante las vacaciones no regirá el régimen de fin de semana.

Cada progenitor en los períodos que no se encuentre el menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo del menor.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

5ª.-El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a las hijas y Doña Purificacion , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Don Jesús Carlos , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de divorcio del matrimonio formado por Dª. Purificacion y D. Jesús Carlos . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que acordó la disolución por tal causa de dicho matrimonio, fijando las medidas definitivas que de tal situación se derivan y entre ellas las concernientes a la pensión de alimentos a favor de las hijas de los litigantes: Miriam, que cuenta en la actualidad con 20 años de edad, pero que sigue dependiendo de sus padres, al hallarse cursando estudios universitarios en Santiago, y Eva de 15 años, que estudia en el Colegio Santa María del Mar de A Coruña, que la sentencia de instancia fijó en la suma de 600 euros al mes, más los gastos escolares de las mismas, así como una pensión compensatoria a favor de la demandante de 500 euros mensuales. Igualmente se impugna la asignación de la vivienda conyugal a madre e hijas. Contra dichos pronunciamientos se alza el demandado solicitando su revocación, y que se dicte nueva sentencia por mor de la cual se rebaje la pensión de alimentos a favor de las hijas a la suma de 300 euros al mes, a 250 euros la pensión compensatoria fijada a favor de la actora, y además con carácter temporal, y se revise, por último, la asignación de la vivienda conyugal.

SEGUNDO: Es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española, ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que: "ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) «distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial (artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Por su parte, el art. 93.2 del CC señala que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados, que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la sentencia, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código .

Pues bien, partiendo de dichas consideraciones, nos encontramos con que el padre es perceptor de una pensión por incapacidad permanente total por mejoría de la patología que había dado lugar a la declaración de la misma como absoluta, de 1199,10 euros al mes, que se revalorizó en el 2010 ( f 37 ), pero no son éstos los únicos ingresos con los que cuenta el demandado, dado que igualmente le corresponden los beneficios de la empresa de pesca en su condición de heredero de su finado padre, reconociendo que la misma forma parte de la comunidad hereditaria. La madre carece de cualquier clase de trabajo, con lo que difícilmente podrá contribuir a satisfacer los alimentos de las hijas comunes, admitiendo el demandado, en el acto de la vista, que además de hacerse cargo de los gastos de los estudios de las hijas abonaba a la demandante primero 800 euros al mes y posteriormente 600 euros, si bien sostiene que eran cantidades que le daba voluntariamente su madre. Sin embargo, no puede la Sala sustraerse al hecho de que, en segunda instancia, se aportó una cuenta bancaria a nombre del apelante y de Dª Marí Luz , con un saldo inicial de 15176,63 euros, en la que se cargan un pago de 4012,54 euros a Auren Asesores Tributarios, sin duda correspondiente a la empresa pesquera, lo que da consistencia a las declaraciones de la actora de que su marido no es ajeno a la gestión de la misma, actividad a la que siempre se dedicó.

TERCERO: Se cuestiona igualmente la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora.

Constituye doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009, la que sostiene que: "del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...."). Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Pues bien, en este caso el derecho de la demandada a la pensión compensatoria deviene indiscutible, dado que durante la convivencia matrimonial, al carecer de cualquier clase de trabajo, la actora vivía exclusivamente de los ingresos del demandado, incluso el apelante reconoce el derecho de aquélla a percibirla en cuantía de 250 euros al mes, si bien con carácter temporal.

A los efectos de cuantificar el montante de dicha pensión es necesario tener en cuenta los criterios señalados en el art. 97 del CC , cuales son:

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes. En este caso, nada consta al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, el demandado cuenta con 51 años de edad y la demandante con 46 años, sufriendo el demandado una incapacidad permanente total, antes reseñada, y la actora padece de hernias discales L3-L4 y L5-S1, con frecuentes lumbalgias con irradiación y repercusión neurológica regional: algias y parestesias.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. En este aspecto la actora carece de cualificación profesional especial, sólo figura dada de alta en la Seguridad Social durante 31 días, único periodo de tiempo en que trabajó. Su incorporación al mundo laboral es compleja. Realizó cursos de formación del INEM en materia de secretariado.

C) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada se dedicó al cuidado del hogar y de los tres hijos comunes, uno de los cuales falleció a los nueve años de edad. La guardia y custodia de la hija menor se le atribuye a la madre, con lo que existe por su parte una dedicación posterior a la familia derivada de dicho deber de cuidado.

D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En este caso, nada se ha acreditado, ni consta al respecto.

E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Con relación a tal extremo los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de diciembre 1982, y se interrumpió la vida en común en el mes de febrero de 2009, es decir que la misma se prolongó durante un dilatado periodo de tiempo de más de 28 años.

F) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, anteriormente examinados.

No olvidemos tampoco, como señala la STS de 21 de noviembre de 2008 , que para que "pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora, que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

Como criterios determinantes para su fijación como temporal o definitiva, la mentada sentencia señala:

"Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.

Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación. . .

No obstante, de esa misma doctrina se desprende también que la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico", y que, de modo no exhaustivo, se encuentran recogidas en el artículo 97 del Código Civil ".

En la tesitura expuesta consideramos al demandado deudor de una pensión compensatoria de 300 euros al mes, con carácter indefinido, al no ser de prever racionalmente que tal desequilibrio desaparezca en un corto lapso de tiempo, y que de tal forma se supere el mismo, sin perjuicio en su caso de que tal pensión se deje sin efecto de producirse una alteración sustancial de fortuna ( art. 100 del CC ) por acceder la demandante a un trabajo estable, con respecto a lo cual dadas las actuales perspectivas económicas,, su escasa cualificación y edad, no permiten ser muy optimistas.

CUARTO: Pues bien, así las cosas, este Tribunal considera que deben fijarse las medidas siguientes: El padre se hará cargo de los gastos de educación de las hijas: universidad y escolares de la manera indicada en la sentencia apelada, que suponen unas sumas entre 1100 y 1200 euros al mes. Así como una pensión de alimentos de 500 euros para ambas hijas, teniendo en cuenta que tiene capacidad para ello derivada de la circunstancia de que eran las sumas que venía abonando voluntariamente, y en ausencia de otros datos que releven ingresos mayores. Por otra parte, la madre e hijas tienen cubiertas sus necesidades de habitación mediante el uso gratuito de la vivienda conyugal.

QUINTO: Por último, en cuanto a la asignación de la vivienda común, no procede fijarla con carácter temporal, al desconocerse cuál será la situación económica de la familia cuando la hija pequeña acceda a la mayoría de edad. Por otra parte, de pertenecer la vivienda a una comunidad hereditaria es la misma la que puede disponer de ella, no el demandado a quien afecta esta resolución en su condición de progenitor. Es evidente, por otra parte, que si la unidad familiar conformada por madre e hijas se ven privadas de dicha vivienda habría que revisar la prestación de alimentos si fuera procedente.

SEXTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el único sentido de rebajar la pensión de alimentos a la suma de 500 euros al mes para ambas hijas, y la pensión compensatoria a 300 euros, con el índice actualizador fijado en la resolución apelada, que se ratifica en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabría recurso de casación por interés casacional, si se cumplen los requisitos legales y así se justifican al preparar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, dicho recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.