Sentencia Civil Nº 354/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 260/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00354/2015
SENTENCIA NUMERO: 354/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a siete de julio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 745/2013, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) 260/2015 , en los que aparece como parte apelante D. Onesimo , representado por la Procuradora
de los tribunales Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN y asistido por el Letrado D. PEDRO BARINGO GINER;
contra la también apelante Dª Flor , representada por la Procuradora de los tribunales Dª SONIA GARCIA
DEL VAL y asistida por la Letrada Dª ANA MARIA GIL MONTALBAN, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL;
en cuyos autos con fecha 21 de enero de 2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar en parte la demanda rectora del proceso, y desestimar la reconvención formulada por la parte demandada, procediendo a modificar en parte la sentencia de divorcio de 15 de abril de 2011 con adopción de las siguientes medidas:.- 1)Mantener la guarda y custodia individual de los tres hijos menores de edad a favor de la madre Sra. Flor con el establecimiento de un régimen de isitas, estancias y comunicaciones con el padre en la forma siguiente:.- Para la hija Gregoria se establece un régimen mínimo de obligado cumplimiento, dentro del margen de libertad de la misma para poderse relacionar con su padre cuando así lo desee, y consistente en tres días al mes de obligado cumplimiento en sábado, en domingo o en otro festivo, a su elección, que deberá pasar en compañía del padre desde las 11 horas de la mañana hasta las 17 horas de la tarde o en su caso en el horario que ambos pacten si les resulta mejor siempre que se cumpla este mínimo de horas.- Para los hijos Hermenegildo y Pelayo se dispone el sistema que se especificará de estancias con el padre hasta las vacaciones se Semana Santa de 2015 y que se considera hasta entonces transitorio.- El fin de semana del 24 y 25 de enero, 7 y 8 de Febrero y 21 y 22 de febrero los sábado y los domingos desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde sin pernocta.- El fin de semana de 7 y 8 de marzo y 21 y 22 de marzo desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo (con pernocta).- Y los días 3, 4 y 5 de abril que coinciden con festivos de Semana Santa, desde las 10 horas de la mañana del primero de ellos hasta las 20 horas de la tarde del último (con pernocta).- A partir del siguiente fin de semana alterno en que corresponda al padre las estancias de fin de semana, estas serán desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.- Si el fin de semana que correspondiese al padre coincidiese con viernes o lunes festivo, lo que se denomina puentes, estos días se incorporarán al mismo recogiendo a los menores el viernes a las 10 horas de la mañana y entregándolos el último día festivo a las 20 horas.- Las entregas y recogidas del periodo transitorio así como las posteriores, que no se lleven a cabo en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno.- Durante la semana el padre podrá tener a los menores en su compañía los martes desde la salida del colegio, hasta el miércoles siguiente en que habrá de dejarlos en el mismo.- Durante el periodo transitorio en que no habrá pernocta deberá el padre recogerlos igualmente en el colegio el martes y reintegrarlos al domicilio materno a las 21 horas a ser posible cenados y con los deberes hechos. En el momento en que se instaure la pernocta de los niños el Sr. Onesimo tendrá obligación de permanecer en el domicilio con los mismos sin posibilidad de delegar su cuidado en terceras personas.- Una vez finalizado el período transitorio, (que incluye la Semana Santa de 2015) los periodos de vacaciones de navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán en régimen ordinario y por mitad entre ambos progenitores en la forma que se expone: Vacaciones de Navidad: desde el día siguiente a la finalización de las clases, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de aquellas a las 20 horas.- La madre elegirá los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse con un mes de antelación el período escogido, y para el caso de no hacerlo se entenderá decaído en su derecho de elección a quien esta corresponda.- Vacaciones de Semana Santa:_ desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la mitad de las mismas las 20 horas, y desde este hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.- La madre elegirá los años impares y el padre los pares con igual sistema de comunicación.- Vacaciones de verano_ estas se distribuyen en dos periodos, el primero comprenderá la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo, la segunda quincena de julio y la segunda de agosto.- La madre elegirá uno de los dos periodos los años pares y el padre elegirá uno de los dos los años impares con igual sistema de comunicación.- Durante estos periodos vacacionales quedarán interrumpidas las visitas intersemanales y de fin de semana.- Deberán los progenitores comunicarse todas aquellas cuestiones que afecten a la educación, salud de los hijos y cualquier cosa.- El sistema de visitas y estancias dispuesto se iniciará el próximo 24 y 25 de enero comenzando el padre.- 2)No haber lugar a modificar la pensión de alimentos para los hijos establecida en la Sentencia de divorcio en la suma de 2.900# mensuales, que deberán abonarse, con sus correspondientes actualizaciones de la misma manera en que se hacer hasta la fecha.-No obstante en relación a la hija mayor Angustia sólo habrá de abonarse pensión por la misma a la demandada para el supuesto de que aquella pasará a convivir con la madre.- La misma regla se aplicará para los otros hijos desde que alcancen la mayoría de edad.- Se mantiene la misma previsión cuanto a los gastos extraordinarios necesarios y los no necesarios contenidos en el pacto de relaciones familiares.- 3) El uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 de Zaragoza, así como el ajuar y mobiliario de la misma se mantendrá para la Sra.

Flor y los hijos hasta el 31 de junio del año en que el menor de ellos finalice (en su caso por primera vez) 4º curso de la ESO o equivalente al mismo. Llegada esta fecha deberá quedar la vivienda libre y expedita para que su propietario pueda disponer libremente de la misma.- 4) Deberán ambos progenitores acudir al Servicio de Orientación Familiar del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familiar del Gobierno de Aragón en el plazo de un mes contactando con el número de teléfono 976716740, extremo que deberán acreditar a este órgano judicial que en su caso podrá recabar de dicho organismo los informes correspondientes.- De igual modo se recomienda a los mismos la lectura de la Guía de actuaciones para progenitores publicada por el citado Departamento y a la que se puede acceder vía Internet con la denominación 'Nos hemos separado...

¿y nuestros hijos?.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando ambas partes escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por D. Onesimo , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 6 de mayo de 2015 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30 de junio de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se ha observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, D. Onesimo suplica se deje sin efecto la disposición que establece la obligación de permanecer con los hijos menores cuando se instaure la pernocta en el domicilio, sin delegar su cuidado en terceras personas, se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar el 31 de diciembre de 2015, y se reduzca a 1.000# mensuales la pensión alimenticia de los tres hijos que conviven con la madre, asumiendo él los gastos de la hija mayor que convive con él.

Dª Flor suplica se mantenga respecto al uso de la vivienda familiar lo pactado en el Convenio de divorcio aprobado por la Sentencia firme de divorcio de 15 de abril de 2011 .



SEGUNDO.- Con respecto a la primera cuestión del recurso del actor, no se entiende el motivo impugnatorio.

Solicitó en su demanda la custodia compartida de sus tres hijos menores, alegando que la madre impedía los contactos con su padre, debiendo interpretarse con ello que quería aumentar los tiempos de estancia con sus hijos, cuando de la prueba practicada en el proceso, informe psicológico y exploraciones, especialmente, se deduce sin duda que el padre no cumple ni ha cumplido el régimen vigente de visitas con sus hijos, dejando de acudir al colegio a recogerlos, no pasando con ellos los fines de semana en la forma estipulada, y dejándolos solos cuando le correspondía tenerlos en su compañía, generando con ello malestar e insatisfacción que han expresado los menores razonablemente , no resultándoles satisfactorios los periodos que con él pasan, señalando, incluso, que les ha dejado solos y dificulta sus tareas escolares.

No se ha probado que tales manifestaciones sean producto de influencias externas, cuestión excluida por la Psicóloga en su informe.

Hermenegildo cuenta con 13 años de edad y Pelayo con 9 años. No son edades apropiadas para que duerman solos, ni siquiera puntualmente, cuestión que no debería siquiera recordarse o imponerse a un padre que se supone responsable y dispuesto a asumir su custodia semanal con las obligaciones que ello comporta, entre ellas velar por la seguridad de sus hijos.

Las visitas son un derecho de los hijos destinado a fortalecer los vínculos con el progenitor no custodio tras la ruptura que supone un divorcio, y deben ser ejercidas personalmente y no por terceros ajenos a la relación paternofilial.

En estas condiciones, se excluye el pronunciamiento impugnado, el que resulta válido como exclusiva recomendación que no imposición al progenitor no custodio.



TERCERO.- Sobre la pensión alimenticia, la Sentencia analiza, pormenorizadamente, los medios de vida, recursos y gastos del demandante.

Alegó en su demanda haber sido despedido de la entidad bancaria para la que trabajaba en Junio de 2013, única alteración de circunstancias invocada, por la que ha cobrado una indemnización de 137.265#.

Sin embargo, y como bien razona la Juzgadora de instancia, es accionista y Administrador de varias entidades mercantiles, Urbanas Pirenaicas HPG, S.L., Ayax Promotora 21, S.L., Patrimonial Batallador, S.L., dedicadas al sector inmobiliario. En el Impuesto de Patrimonio del ejercicio 2013 declaró inmuebles por valor de 1.186.986#. Sigue percibiendo el alquiler de varios locales.

Compró un terreno en Montecanal por 350.000# en el que ha construido una vivienda unifamiliar, no constando esté abonando el préstamo de 120.000# realizado por su madre en Diciembre de 2012, siendo la obligada, por el préstamo de Bankinter Urbanas Pirenaicas, y no el actor.

Los hijos accuden a colegios privados, Sansueña y Montearagón, cuyo coste mensual supera los 500#, por acuerdo de los progenitores.

La demandada carece de ingresos.

Las necesidades de los hijos no han variado.

Es claro que ya no percibe el sueldo reseñado, pero su nivel de vida no ha variado, ni ha descendido de forma sustancial.

La pensión alimenticia en su día pactada cubre escasamente los gastos escolares de los hijos.

Conforme a ello, gozando de medios el padre no puede reducirse la pensión libremente pactada.



CUARTO.- Finalmente, y por lo que concierne a la vivienda familiar, ambas partes pactaron en febrero de 2011 su uso ilimitado a favor de madre e hijos, estando ya vigente la Ley 2/2010 que introdujo la limitación de tal derecho.

No se explica la razón ahora del cese de ese uso, cuando se ha vendido la vivienda consorcial de CAMINO000 , el actor se ha construido una unifamiliar y goza de varios inmuebles más de su titularidad.

La esposa e hijos carecen de otra vivienda en que residir, y de medios para hacer frente a sus necesidades de habitación.

Debe mantenerse el uso de la vivienda familiar en las condiciones estipuladas en el convenio aprobado por la Sentencia firme de divorcio.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Flor y estimando en parte el formulado por D. Onesimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza, el 21 de enero de 2015 , debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en el apartado referente al uso de la vivienda familiar, que se mantiene en los términos establecidos en su día en la Sentencia de divorcio de 15 de abril de 2011 , con revocación del pronunciamiento que sobre tal medida efectúa la Sentencia impugnada, dejándose, asimismo, sin efecto el pronunciamiento referente a la obligación del padre de permanecer en el domicilio con los hijos, sin delegar su cuidado en terceras personas, cuando se instaure la pernocta entre los menores y el Sr. Onesimo .

No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir a Dª Flor y por D. Onesimo .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.