Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 615/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00355/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 615/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

D. JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

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En A CORUÑA, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de Modificación de Medidas Nº 253/2009, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA , en los que es parte como APELANTE: D. Juan Pablo , con D.N.I. NUM000 , con domicilio en Rúa DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -Villarodís (Arteixo), representado por el/a Procurador/a Sr. BEJERANO PÉREZ y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. RODRÍGUEZ SANJOSÉ; y de otra como APELADOS: DÑA. María , con D.N.I. NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 de A Coruña, representada por el/a Procurador/a Sra. VILLAR PISPIEIRO y bajo la dirección del/a Letrado/a Sra. OTERO SUÁREZ y el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre Modificación de Medidas.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Don Juan Pablo , debo absolver y absuelvo a Doña María de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Juan Pablo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. Bejerano Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2009 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada el Procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de D. Juan Pablo , en calidad de apelante y la Procuradora Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de Dña. María , en calidad de apelada. Es parte como apelado el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se combate por el demandante la resolución dictada en la instancia en base a considerar en contra de lo sostenido por la resolución impugnada, que si han variado las circunstancias que justifican las pretensiones deducidas por el actor en su demanda y que reitera en esta alzada, cuales son: la reducción de la pensión por alimentos establecida para sus hijos, la suspensión del derecho al uso de la vivienda familiar por su ex cónyuge y la petición de que sea ésta la que abone íntegramente la hipoteca que grava la vivienda familiar; a lo que se opone esta última así como el Ministerio Fiscal que solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse presente que: la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una seria de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP. de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 de junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998; AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas, así como por esta Audiencia ".

TERCERO.- Los alimentos vienen determinados en los arts. 142 y concordantes del Código Civil , siendo definidos los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Como gastos extraordinarios, han de entenderse aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente; pero es lo cierto que tal contenido genérico puede ser modificado o matizado, considerando como extraordinarios gastos que, no tendrían en principio dicha consideración, a fin de su abono añadido a la pensión alimenticia mensual; por gastos extraordinarios, han de entenderse en definitiva aquéllos que salen de lo natural o común y que no son previsibles, ni se producen con cierta periodicidad, necesitando una predeterminación y objetivación, en todo caso y momento, requiriendo el consentimiento del otro progenitor, solicitando finalmente la decisión judicial sino es posible de otra manera.

Se trata dicha prestación de un derecho-obligación, debiendo ser fijada su cuantía, tomando como referencia los ingresos del progenitor y las efectivas necesidades del menor y los recursos del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg . Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su situación personal.

En el caso presente, ha quedado probado que ya en la tramitación del divorcio se reflejaba el salario que percibía el recurrente que ascendía a la suma de 1962 € y 1764 € mensuales correspondientes a los años 2004 y 2005 respectivamente; con posterioridad es cierto que estuvo desempleado, si bien ello fue una situación que duró muy poco tiempo, toda vez que en el transcurso de este proceso, se hallaba empleado como se demuestra documentalmente, percibiendo por su trabajo un salario líquido que ascendía a 1.315 € mensuales, sin los incentivos que podrían ascender a la suma de 1.200 €, como certifica el Administrador de la Sociedad en la que trabajaba y que se encuentra unida a los autos (folio 125); por lo que, al no tratarse de un cambio en las circunstancias de carácter permanente ni tampoco en la cuantía que sea significativo (toda vez que haya que tener presente la suma de la indemnización por despido), no existen razónes suficientes para estimar en este extremo el recurso.

CUARTO.- Asimismo se solicita por el recurrente la extinción del derecho de la esposa al uso de la vivienda familiar, toda vez que el mismo se le otorgó para constituir junto con sus hijos el domicilio familiar y en este momento lo comparte con su actual compañero; el motivo por el que se le ha atribuido a la ex esposa el uso del domicilio familiar ha sido por el hecho de que se le ha confiado la guarda y custodia de los hijos (art. 96 Cg . Civil) en cumplimiento de lo establecido en el citado precepto legal, el que establece que el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y el hecho de que en el mismo conviva el compañero sentimental no es determinante para privarla del uso de dicho domicilio.

E igual suerte desestimatoria ha de correr la petición referente a la extinción de la obligación del demandante de abonar la mitad del importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar y que sea íntegramente abonada por la demandada; puesto que por las mismas razónes expuestas para no reducir el quantum de la pensión alimenticia al entender que su situación económica no ha sufrido importantes variaciones, incluso cuando ha estado desempleado, cuya situación fue transitoria y compensada con la indemnización percibida por tal concepto, empleándose nuevamente con unas retribuciones similares que no permiten entender que ha sufrido una modificación importante de las circunstancias; por lo que, el recurso en este extremo ha de ser asimismo desestimado.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la materia a tratar en esta clase de procesos, no se hace una expresa condena en costas.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-06-09 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña , resolviendo el proceso de Modificación de Medidas Nº 615/09, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.