Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 210/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00355/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003582 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 216 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 974 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

Apelante/s: Carlos Miguel , Alejandro , Raquel , Adoracion

Procurador/es: VALENTINA LOPEZ VALERO, VALENTINA LOPEZ VALERO, VALENTINA LOPEZ VALERO, VALENTINA

LOPEZ VALERO

Apelado/s: C.P. PASEO000 , NUM000

Procurador/es: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

SENTENCIA NÚM. 355

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintiocho de junio de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 974/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 216/10, en el que han sido partes, como apelantes D. Carlos Miguel , D. Alejandro , Dª. Raquel , Dª. Nicolasa , Dª. Adoracion y D. Pedro , que estuvieron representados por la Procuradora Dª. Valentina López Valero; y de otra, como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 , Nº NUM000 DE MADRID, que vino al litigio representada por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 25/01/10 el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Nicolasa , Carlos Miguel , Adoracion , Alejandro , Raquel , Pedro representados por Delia contra la Comunidad de Propietarios PASEO000 Nº NUM001 representados por José Manuel Díaz Pérez, absolviendo a esta de los pedimentos de la actora y con expresa imposición a dicha parte las costas causadas."

Con fecha 10/02/10 se dictó auto de rectificación de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA la sentencia de fecha 25/01/2010 , de, en el sentido de que donde se dice "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM001 ", debe decir "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos Miguel , D. Alejandro , Dª. Raquel , Dª. Nicolasa , Dª. Adoracion y D. Pedro , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 08/04/10, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintidós de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Los propietarios de las viviendas NUM002 NUM004 , NUM002 NUM005 , y NUM003 NUM004 y NUM003 NUM006 pertenecientes a la C.P. de PASEO000 NUM000 de Madrid, impugnan las Juntas celebradas el 10 de enero y 24 de marzo de 2009; los acuerdos a que se refieren eran los relativos a la instalación de ascensor, conviniendo ciertos beneficios para determinados vecinos afectados por la misma, y adoptándose el acuerdo con las mayorías necesarias de 3/5, pero no con los votos de los que se verían directamente afectados al verse privados de luces y vistas. La sentencia que se recurre, desestimaba la demanda y se alzan contra ella los iniciales demandantes.

SEGUNDO.- En relación con la instalación de ciertos servicios y en concreto de ascensor, el art. 11 de la L.P.H . dispone, que:

1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del apartado anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

3. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.

4. Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste.

5. Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras.

Por su parte el art. 17 , establece que:

Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

Se advierte claramente una diferencia en orden a la posibilidad de instalación de ascensores, cuestión que aquí se debate en razón al interés general que comporta, de manera que el art. 17 en ningún momento exige el voto favorable de los que se vean privado de algún servicio, al contrario de lo que se hace en el art. 11 . No olvidemos tampoco que la cuestión fue debatida optando por conceder determinadas ventajas a quienes estuvieran en esa situación.

TERCERO.- Con relación a la interpretación jurídica del consentimiento del propietario afectado por la obra en un elemento común de uso privativo, existe una importante divergencia en las soluciones judiciales que se han dado a esta cuestión, en las resoluciones de las audiencias provinciales, partiendo de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-11-1999 que viene a consagrar la derogación de la regla de la unanimidad para la instalación de servicios comunes de interés general de la finca, como puede ser dotar de un ascensor al inmueble cuando carezca de dicho servicio, y que si bien resuelve el problema de que no es necesaria la unanimidad para adoptar dichos acuerdos, lo que no resuelve es cuando dichas obras afectan a elementos comunes pero de uso privativo, como ocurre en el presente caso. Dicha sentencia viene a señalar "la doctrina jurisprudencial contenida, aparte de otras, en las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1994 y 5 de julio de 1995 , respecto a la interpretación de las leyes, con criterios de adaptación a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, que autoriza el art. 3 del Código Civil , ha prescindido de la necesidad de acuerdo unánime en situaciones como la ahora enjuiciada casacionalmente, mediante la interpretación integradora de la norma 1ª del art. 16 , en su antigua redacción, sin necesidad de aplicar retroactivamente la nueva normativa sobre Propiedad Horizontal".

Existe un grupo de sentencias como la de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 5ª, S 15-2-2007 , que viene a declarar "Llegados a este punto, si la colocación del elevador no se puede realizar en otro lugar, de admitir la necesidad del consentimiento que se propugna por la recurrente, no sería posible efectuar una obra necesaria no proscrita como tal, de manera que el interés general de la comunidad en dicha obra devendría inexistente e ilusorio; por otra parte, aunque no se niegan los inconvenientes y reales molestias amén de desvalor de las habitaciones en cuestión, con la consiguiente modificación de sus luces y vistas, la colocación de las pantallas traslúcidas minimiza la consustancial pérdida de privacidad. Por ello, la Sala ratifica plenamente la conclusión a la que llegó el Sr. Juez de instancia con apoyo en la Jurisprudencia citada, pudiendo añadir a dichas resoluciones la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 10-02-01 , que en un caso similar señala que la colocación de un ascensor en un patio interior en el que existía una servidumbre de luces y vistas acordada en el titulo constitutivo implicaba una modificación de tal constitución plenamente válida".

Llegando alguna sentencia favorable a esta tesis de la procedencia de la instalación del ascensor, aunque afecte no ya a elementos comunes, sino a elementos privativos de un copropietario, sin que concurra el consentimiento del copropietario afectado, cuando suponga la privación parcial del dominio del bien privativo, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 14 de diciembre de 2005 al señalar "También es esta una cuestión que ha dado lugar a doctrinas discrepantes de las distintas Audiencias, pronunciándose a favor de la instalación del ascensor SAP Coruña (5ª) de 19.11.2002), y SAP Vizcaya (1ª) 16.11.2002 , y en contra las de SAP Jaén (2ª) 20.05.2003, SAP Asturias (6ª) 15.04.2002 y SAP Zaragoza (5ª) 21.12.2001. Entendemos que el establecimiento de los servicios a que se refiere el artículo 17 no debe encontrar un límite infranqueable en la ocupación que de parte de una propiedad privativa pueda suponer la instalación material que conlleva la dotación del servicio. Como señala la Ley 15/1995, de 30 de mayo , sobre "límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad" en su artículo 3 "los titulares y usuarios a los que se refiere el artículo anterior tendrán derecho a promover y llevar a cabo las obras de adecuación de la finca urbana y de los accesos a la misma desde la vía pública, siempre que concurran los siguientes requisitos: (...) b) Ser necesarias las obras de reforma en el interior de la finca urbana o en los pasos de comunicación con la vía pública para salvar barreras arquitectónicas, de modo que se permita su adecuado y fácil uso por minusválidos, siempre que las obras no afecten a la estructura o fábrica del edificio, que no menoscaben la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sean razonablemente compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio."

El único límite que parece derivarse de la ley es el que contempla el artículo 11.3 al decir que "cualquier innovación que haga inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirá en todo caso el consentimiento expreso de este". El concepto de "parte del edificio" tiene en este caso una entidad sustantiva y propia que no se puede identificar con el de la mera extensión superficial, pues en ese caso cualquier innovación supondría una privación de la superficie ocupada por ella. Por el contrario, un propietario quedará privado de la parte del edificio que utiliza y disfruta cuando la ocupación de parte de su superficie determine sin más esta inutilización del mismo para su uso y disfrute, como si el propietario de un local se viera privado de la mayor parte de él o de una porción considerable del mismo.

Frente a este criterio favorable a la instalación de nuevos servicios comunes de interés general, como es la instalación del servicio de ascensor en la finca, aunque afecte a elementos privativos o a elementos comunes de uso privativo, existe otra corriente jurisprudencial que entiende que en tales casos, es de aplicación el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , y cuando las obras de instalación de dicho servicio, afecten a elementos privativos, o a elementos comunes pero de uso privativo, se hace necesaria la autorización del propietario de la vivienda o local, que se va a ver privado del uso parcial de su vivienda o local, o de un elemento común cuyo uso tiene atribuido. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, S 16-10-2006, declara "la constante doctrina sostenida por esta audiencia acerca del criterio restrictivo con que ha de ser contemplada la posibilidad de forzar la constitución de una servidumbre establecida en el art. 9 , de suerte tal que no puede implicar la privación absoluta de la facultad dominical (SAP 531/2002 ), pues en tal caso se exige el consentimiento del propietario afectado conforme al art. 11.3 LHP , y asimismo ha mantenido este tribunal que no puede ser impuesta una particular instalación que afecte a un comunero, cuando existen otras alternativas menos gravosas. En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, S 3-3-2006 , núm., al declarar "cuestión distinta es que la instalación del mentado servicio obligase a crear una servidumbre u ocupar parte del espacio de alguno de los pisos o locales privativos del inmueble. En el primer caso, creación de servidumbre, se podría imponer su constitución al copropietario afectado por mor de lo normado en el art. 9.1. c) de la LPH , según el cual es obligación legal del mismo "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". En el segundo supuesto, se requeriría su consentimiento expreso, por mor de lo normado en el art. 11.4 , que señala que "las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste". Criterio que también se recoge en la SAP de Valladolid sec. 3ª de 3-10-2006 .

Como pone de relieve la SAP Madrid, de 18 de marzo de 2009 , que se está analizando, "Dentro de los criterios divergentes en esta materia esta Sección en sentencia de fecha 31 de octubre de 2008 , siguiendo el criterio recogido en la sentencia de esta misma Sala de fecha 19 de noviembre de 2007 , se inclina por la tesis de que es necesario el consentimiento del propietario afectado, en aquellos supuestos como el presente, en que el acuerdo de instalar el servicio de ascensor en la finca implique la privación parcial de dicho propietario del patio que siendo elemento común, tenga atribuido el uso común. Por entender que el propio artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal al regular el establecimiento entre otros del servicio de ascensor, que aunque implique la modificación del título constitutivo o de los estatutos, acuerdo que en todo caso debe adoptarse con las mayorías cualificadas que establece dicho precepto, señala "Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación".

CUARTO.- En el caso presente, ya era conocida la ubicación del ascensor, que se construye sobre elementos comunes de la comunidad, sin que muy limitada afectación que se dice a las luces, entorpecida en parte ni desde luego la necesidad de cambiar la situación del tendedero, tenga eficacia en orden a la posibilidad de impedir este beneficio para la comunidad. No lo exige el art. 11 como se ha visto, lo que orienta un criterio interpretativo favorable a la instalación, lo que no impediría en su caso al vecino afecto por una minoración de su vivienda, pedir la correspondiente indemnización.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, queda razonada la existencia de serias dudas en atención a las concretas circunstancias, puestas de relieve en la doctrina y jurisprudencia citadas, lo que permite en aplicación del art. 398 y 394 no hacer condena en las costas de ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EN LO SUSTANCIAL EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Carlos Miguel , D. Alejandro , Dª. Raquel , Dª. Nicolasa , Dª. Adoracion Y D. Pedro , REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA SRA. LÓPEZ VALERO, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 974/09 , SEGUIDO CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, Y CONFIRMAR EN ESENCIA LA MISMA. SALVO EN LAS COSTAS QUE COMO SE DICE EN EL FUNDAMENTO QUINTO, NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.