Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 181/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María
Asunto núm 212/2015
Rollo de apelación núm 181/2016
S E N T E N C I A Nº 355/2016
En Cádiz a uno de septiembre de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Elias , defendido por el
letrado Sr. Don Adrian ochoa Mier y representado por la procuradora Sra. García Fernández, y en el que es
parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y María Antonieta , defendida por la letrado Sra. Dª Cristina Ginesta
Colón y representada por el procurador Sr. Funes Fernández.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María con fecha 28 de septiembre de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegra la demanda formulada por la procuradora Rocío Galán Cordero en nombre y representación de María Antonieta contra Elias representado por la procuradora Cristina Rubio Navarro, debo acordar la modificación de la Sentencia de 1 de diciembnre de 2012 en el sentido de que la guardia y custodia de la menor se atribuyen a la madre y el padre se relacionará libremente con la menor dada su edad.

Además el padre abonará en concepto de pensión para su hija la cuantía de 250 euros que se actualizará anualmente conforme al IPC e igualmente abonará el 50% de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1. Que ' Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.' Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Cc con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, señala en su exposición de motivos que 'Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos. Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás' 'El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección '.

Al hilo, pues, de esta interpretación auténtica de lo que debe entenderse por el derecho a ser oido, debe rechazarse la valoración llevada a cabo por la la parte apelante. La patria potestad que dura hasta la mayoría de edad, es una función, un derecho- deber estatuido por la ley para cumplir una función. Cierto que mucha veces la labor de los padres puede no ser coincidente con el interés inmediato del menor, cuando aquella se conduce a la educación del hijo y desde luego, si existen disfunciones no puede por el solo expediente de la audiencia del menor El más reciente Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los derechos de los Niños hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y cuyo instrumento de ratificación por España fue publicado en el BOE de 21 de febrero de 2015 establece en su artículo 6 que en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá: a) examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interes superior de aquél, y en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales: b) Cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente ( CC= 12 años) .- asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente.

.- consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; .- permitir al niño expresar su opinión; c) tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

En el supuesto que consideramos, poco importa que la apelada, María Antonieta , tenga una deuda con el apelante, ni declaraciones más o menos interesadas a favor o en contra de la custodia paterna o acerca de unas supuestas relaciones de la menor. Lo que es palmario es que la menor está viviendo con la madre y que aquella en la exploración se opone a la custodia paterna o compartida. La menor tiene quince años, dice que tiene problemas con su padre, que lo que ahora quiere es estar con su madre y que de momento no quiere visitas con su padre. Basta leer la exploración de la menor para justificar la decisión tomada en la primera instancia. Con dicha edad no solo ha de oírse a los menores sino que hasta cierto punto, por lo anteriormente expuesto, no cabe sino atender a las peticiones por ellos formuladas ya que dificilmente puede imponerse o forzarse a estas alturas una convivencia no deseada que a nada conduce si antes no se ha logrado.Es esa necesidad de conformación derivada de su autonomía como sujetos la que ha de tener adecuado reflejo en la resolución judicial, por lo que se comparte el criterio sustentado por el Juez a quo.



SEGUNDO.- Acordándose por el Magistrado de instancia, y confirmándose en la presente resolución, el cambio de custodia, es obvio que el progenitor no custodio ha de abonar una cantidad en concepto de alimentos de la hija menor que permita atender a las necesidades derivadas de sus necesidades de alimentación, vestido, habitación y asistencia médica, habiéndose señalado en la resolución la cantidad de 250 euros y rechazándose por la parte apelante la consideración que puede derivarse de la simple observación de los indicios aportados, lo que sería factible si efectivamente, en contra de los indicios ( la adquisición de un vehículo de alta gama, el cambio del local en el que desarrolla el negocio de frutería, y un piso nuevo) la parte hubiera aportado prueba en descargo de los mismos.Ha de tenerse presente que la facilidad probatoria la tiene la parte que ahora rechaza esa conclusión probatoria, la cual señala que ' dicho así puede parecer incluso cierto, pero no se acreditó nada de lo que se alega. Todo se basa en una mera apreciación, no hay pruebas de lo que se afirma, ni tan siquiera una averiguación patrimonial por parte de la demandante para contrastar dichos datos' cuando lo cierto es que competía a la parte ahora recurrente, a tenor del principio de facilidad probatoria, haber constatado los extremos dirigidos a desvirtuar esa percepción de situación de riqueza o de desahogo económico que se deriva de la documental aportada.



TERCERO.- Los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento una vez firme esta sentencia.- Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, en el plazo de veinte días, recurso extraordinario de casación si la misma revistiese interés casacional y extraordinario por infracción procesal si la resolución fuese susceptible de recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./