Sentencia Civil Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 270/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 270/2016
DIVORCIO NUM. 17/2015
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 355/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Guillermo Arias Boo
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 29 de julio de 2016.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Celestina
, representada por la Procuradora Sra. Solé Llopis y defendida por la Letrada Sra. Vilamala, en el Rollo nº
270/2016, derivado del procedimiento de divorcio 17/2015 del Juzgado VIDO de Tarragona, al que se opuso,
el Ministerio Fiscal, siendo parte demandada en situación de rebeldía Faustino .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA instada por Dª. Celestina , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Solé Llopis, y asistida por la Letrada Dª. Gemma Vilamala Larramona, contra D. Faustino , debo declarar y declaro disuelto porDIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha 6 de noviembre de 2009 en la localidad de Salou (Tarragona) con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- Se declara la titularidad y el ejercicio conjunto de la potestad parental sobre los menores de edad Luisa , nacida en Noruega el NUM000 , Mario , nacido en Tarragona el NUM001 , y Romualdo , nacido en Tarragona el NUM002 , por ambos progenitores .

5.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre , D. Celestina .

6.- Se establece un régimen de visitas de D. Faustino con sus hijos menores consistente en fines de semana alternos, en los que el padre podrá tener a los hijos en su compañía los sábados y domingos, de 17 a 19 horas, sin pernocta, y un día intersemanal, los miércoles, de 17 a 19 horas , y siempre en presencia de una persona de confianza .

Dicho régimen comprende el derecho del progenitor no custodio a comunicarse con sus hijos, en cualquier momento, y siempre respetando las obligaciones y descanso de los menores y de toda la familia, y el contenido de las resoluciones judiciales que puedan limitar este derecho de comunicación.

7.- Se establece, a cargo de D. Faustino , y en favor de sus hijos, la obligación de pagar una pensión de 300 €, 100 € por cada hijo . En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los gastos sanitarios y farmacéuticos, y todos aquellos necesarios y sobrevenidos que no se devenguen de forma ordinaria.

7.- Se fija el domicilio familiar en la cale DIRECCION000 , número NUM003 , NUM004 NUM005 , en Tarragona, en el que vivirá la madre con sus hijos, quedando obligada a comunicar al progenitor cualquier cambio de domicilio.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Celestina en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra el importe de los alimentos para los tres hijos de los litigantes, fijado en la sentencia recurrida en 300 € para el conjunto, pretendiendo la apelación que se eleve a 450 €, 150 por hijo, cantidad que estima constituye el mínimo vital.



SEGUNDO.- Para la determinación de la cuantía de los alimentos se debe partir de que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad ( art. 143 del Código de Familia ), careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, (art. 270 C de F). A ello añadimos que los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'- como también se deriva del propio artículo 76.1 c del C de F catalán, que se remite al 143 del mismo texto, de los alimentos más amplios, sin referencia al 267, relativo a los alimentos entre parientes, lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Tratándose de hijos menores, como es el caso de autos, tienen derecho a los alimentos en el sentido más amplio ( art 236-17 CCC) como una de las obligaciones de la potestad parental en consonancia con lo dispuesto en el art. 39.3 de la CE .

Ahora bien, para la correcta aplicación y la proporcionada imposición es imprescindible partir de un conocimiento, aunque tan solo sea indiciario, de los ingreso del progenitor obligado, pues sin ello es imposible respetar la referida exigencia de proporcionalidad, y en el caso de autos ello no consta ni indiciariamente, a lo que debemos añadir que la cuestión de mínimo vital, reiteradamente invocado por este Tribunal en diversas resoluciones, no implica ni una barrera insalvable ni un proceso matemáticamente aplicabas en función de los diversos hijos existente, pues, como ya dijimos en otros casos, no resulta igual de costoso mantener a uno que a dos hijos, ya que en este último caso existen muchos gastos, especialmente en calzado y vestido, que se pueden evitar, por lo que el concepto no conduce a esa progresión matemática de la cantidad mínima, todo lo que nos lleva a rechazar el motivo de apelación.



TERCERO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Celestina a contra la sentencia dictada el 3 de enero de 2016 , por el Juzgado VIDO de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos