Sentencia Civil Nº 356/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 21/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de octubre de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 21/12, interpuesto por SUPERMERCADOS HERDISA, SL, representada por el procurador doña María del Mar Montesdeoca Calderín y defendida por el letrado don Vicente Manuel Espiau Hernández contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 27 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 734/06.

Es parte recurrida don Jose Ramón , representado por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por el letrado don Fernando de Elejabeitia Llana; doña Marí Luz , representada por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y defendida por el letrado don Gesche Ventur; don Juan Manuel y doña Angelica , representados por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y defendidos por el letrado don Manuel Cañada Ortega; y don Alexis , representado por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y defendido por el letrado don Gesche Ventur.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 929-942)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 27 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 734/06 dice: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Mar Montesdeoca Calderín, en nombre y representación de la entidad mercantil Supermercados Herdisa, S.L., contra la Comunidad de Propietarios Complejo Residencial La Corona, integrada por Don Alexis , los cónyuges Doña Marí Luz y Don Eleuterio , los cónyuges Don Juan Manuel y Doña Angelica y Don Jose Ramón y contra Don Alexis , los cónyuges Doña Marí Luz y Don Eleuterio , los cónyuges Don Juan Manuel y Doña Angelica y Don Jose Ramón , absolviendo a las partes codemandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra y con expresa condena de las costas causadas en esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 964-979)

SUPERMERCADOS HERDISA, SL interpuso recurso de apelación el 5 de septiembre 2.011 en el que interesa revoque la sentencia objeto de esta impugnación, estimándose íntegramente la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 989-995, 998-1.004, 1.006-1.009 y 1.011-1.017)

Don Jose Ramón , doña Marí Luz , don Juan Manuel y doña Angelica don Alexis se opusieron al recurso en escritos presentado el 4 de octubre de 2.011.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 7 de octubre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Las partes y el recurso.

La sentencia apelada desestimó la demanda presentada por SUPERMERCADOS HERDISA, SL, que había reclamado obras de impermeabilización de 'las terrazas ajardinadas que sirven de cubierta al local situado en el nivel inferior del citado Complejo con el fin de obtener una estanqueidad duradera así como la sustitución de las jardineras e instalación de riego en las zonas que estén rotas y en mal estado' y 'la reparación de los daños y de los elementos arruinados en el local comercial propiedad de la actora, todo ello en consonancia con el informe pericial aportado con el escrito de demanda bajo el n° 11'.

El razonamiento en que se basa la sentencia viene resumido en los últimos párrafos del Fundamento de Derecho Segundo: '.se ha de concluir que el informe pericial aportado por la parte actora adolece de rigor suficiente para considerar probada la circunstancia de que los daños causados en el local de la demandante debidos a las filtraciones de agua provenientes de las terrazas del nivel superior tengan su causa en una falta de mantenimiento de elementos comunes imputable a la Comunidad actora, sino que, más bien de las conclusiones de ese informe se desprende que la ausencia o fallo del sistema de impermeabilización tiene su origen en un desperfecto constructivo en la construcción del edificio, toda vez que la impermeabilización de la cubierta se trata de una actuación que ha de llevarse a cabo en la fase de obra y si en el presente caso, tal como se hace constar en el informe pericial la impermeabilización de la cubierta o fallaba o no existía, ello implica que la ausencia de la misma o su falta de eficacia como elemento impermeabilizante es atribuible a los agentes de la edificación, o dicho de otro modo, los daños producidos en el local de la actora no se pueden imputar a la Comunidad, al tener los mismos su origen en vicios constructivos [...] Conclusión, a la que se llega en base a la Jurisprudencia que ha establecido que en los casos en que los daños en elementos estructurales se debieran a defectos o vicios constructivos, los mismos no determinarán la responsabilidad de la Comunidad demandada, definida en el artículo 10 de la LPH , al no resultar precisamente aquéllos de una falta de conservación o de mantenimiento de los elementos comunes, sino que derivan de anomalías constructivas, no comprendiendo el mantenimiento del inmueble la obligación de reparar vicios constructivos, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2004 ), y todo ello, con independencia de que en su caso la entidad actora pueda accionar contra los agentes de la edificación, en aplicación del artículo 1591 del Código Civil ' (f. 939-940).

Formula recurso de apelación la parte actora, interesando la íntegra estimación de la demanda presentada. Se basa en

Error de hecho en la apreciación de la prueba sobre la calificación de las obras de reparación a efectuar en la cubierta.

Incorrecta interpretación y aplicación del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , acerca de las obras que se han de considerar extraordinarias.

Indebida aplicación del artículo 1.591 del Código Civil en relación con el anterior, al establecer las dos normas responsabilidades complementarias no excluyentes.

Los demandados se oponen al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por sus fundamentos y reiterando que (a) el actor no ha acreditado debidamente que los daños tengan su origen en deficiente mantenimiento de los elementos comunes, sino que son defectos constructivos y (b) don Jose Ramón opone que la comunidad de propietarios no existe, ni hay reuniones, ni se pagan cuotas ni están determinados los elementos comunes.

La Sala considera más conveniente analizar en primer lugar la relación existente entre el deber de mantenimiento de los elementos comunes impuesto por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y los posibles defectos constructivos del artículo 1.591 del Código Civil , cuestiones (2) y (3) del recurso. Para luego revisar (1) la valoración probatoria y las consecuencias que se derivan de la misma.

Tendremos en cuenta que la parte actora desistió al final del acto del juicio (f. 853) de la pretensión 4ª del suplico de la demanda (f. 17). Y que el inicialmente demandado don Eleuterio falleció, y su heredera vendió la parte alícuota en la vivienda nº dos a la codemandada doña Marí Luz (f. 761-771, escritura pública de 10 de marzo de 2.008).

SEGUNDO. Obras a realizar por la Comunidad de Propietarios y defectos constructivos.

En la fecha en que se tramita el juicio y se redacta la sentencia, la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal establecía

Artículo diez. 1. Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

La cuestión principal planteada en este juicio era fundamentalmente jurídica: cual es la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios en la realización de obras para reparar elementos comunes cuyos defectos pueden ser considerados vicios en la construcción, y encuadrados en el artículo 1.591 del Código Civil .

'Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal [...] la consiguiente imposición a la comunidad del deber de efectuar las oportunas reparaciones se muestra acorde con la obligación que el artículo 10.1 LPH , que se cita como infringido, impone a la comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. No es menester citar la pléyade de sentencias de esta Sala que consideran, a efectos de la calificación de la ruina como funcional, que la existencia de humedades por defectos de estanqueidad o impermeabilización afectan a la funcionalidad y habitabilidad del inmueble [...] En consonancia con ello, la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3-1-2007, nº 1365/2007, rec. 207/2000 .

Esa es la Jurisprudencia que la Sala considera aplicable al caso, y también siguen muchas decisiones de otras audiencias provinciales.

Sin embargo, la sentencia impugnada entendió que la Comunidad no está obligada a reparar cuando los defectos tienen su origen en vicios que se podrían encuadrar en el artículo 1.591 del Código Civil . Y cita expresamente otra sentencia: '. de la ponderada valoración de las consideraciones expuestas por el perito -tanto en su informe como en la comparecencia para su emisión- se deduce objetivamente, que la causa de los daños originados en el local del demandante no proviene ni del uso o utilización normal de la piscina no de actuación alguna que, sobre la misma o la zona de estancia o solarium, hubiera realizado la comunidad de propietarios demandada, advirtiéndose -por el contrario- que el origen de los daños trae causa de defectos de construcción que, en ningún caso, serían atribuibles a la comunidad de propietarios demandada, por cuanto que no resultan de una conducta omisiva o negligente'. Al no resultar acreditada una conducta negligente de la comunidad demandada, por falta de mantenimiento y adecuada conservación de los elementos comunes, procede la desestimación de la demanda y confirmar la sentencia del Juzgado)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de Febrero del 2004, Recurso: 651/1998 .

Entendemos que debe prevalecer el primero de los criterios explicados, porque se trata de una sentencia posterior que se expresa con meridiana claridad. Y porque la sentencia de febrero de 2.004 se dicta en un caso muy particular, en el que el copropietario que demanda a la Comunidad había sido también el constructor-promotor de la obra. Por ello razonaba que '. en ningún momento el actor, don Jorge negó, sino que, por el contrario ha reconocido, su condición de promotor-constructor del edificio y así resulta probado en autos; la pretensión del actor no se fundaba en una separación o distinción entre su condición de condueño o copropietario de un local integrado en la comunidad y su condición de empresario constructor, sino en que los daños producidos en su local lo habían sido una vez transcurridos diez años desde la entrega de las viviendas a los compradores', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de Febrero del 2004, Recurso: 651/1998 .

En conclusión, respecto a la compatibilidad entre las acciones del copropietario contra la comunidad y de la comunidad contra los agentes en la edificación, sostenemos que 'la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble'.

TERCERO. Valoración de la prueba.

La demandante ya manifestó en su demanda que '[e]sta parte desconoce si los daños son consecuencia de la falta de reparaciones necesarias de las terrazas o a defectos o lesiones constructivas del artículo 1591 del Código Civil pues para esclarecerlo sería necesario levantar previamente la pavimentación y zona ajardinada de las terrazas pero incluso en el caso de vicios atribuibles a los agentes intervinientes en el proceso edificatorio la inacción de la Comunidad de Propietarios contra dichos agentes ha de llevar consigo la responsabilidad de la misma por los daños causados' (f. 8-9).

Y presentó el informe pericial del arquitecto superior don Jose Augusto (f. 87-249). El perito tampoco llegaba a una conclusión clara sobre esta cuestión: 'Causas: 1.- La impermeabilización de la cubierta ajardinada, o falla o no existe, y las jardineras e instalación de riego están rotas o en mal estado' (f. 90).

La sentencia es muy crítica con el informe pericial, porque no aclara si existe o no vicio en la edificación. Lo que tiene relevancia solo si se siguiera la postura adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2.004. Pero carece de trascendencia con arreglo al criterio posterior de enero de 2.007. Pues en ningún caso la apreciación en este juicio de vicios del artículo 1.591 del Código Civil vincularía a terceros no intervinientes en el pleito.

Lo que resulta indiscutible, y se observa en las fotos (f. 92-101) sin necesidad de conocimientos técnicos, es que existen importantes daños por humedad en el local de la actora, e incluso se aprecian las manchas de óxido de hierro, causadas por las filtraciones de agua en el forjado. Algo que realmente nadie ha discutido en el juicio, ni hay dictamen pericial contradictorio.

También resulta indiscutible que la humedad viene de la cubierta del local, que está ocupada en buena parte por zona ajardinada, con muchísimos árboles y plantas (f. 96).

Ninguna duda hay de que la cubierta del local forma parte de la estructura del edificio, aunque la parte superior esté destinada a terraza privativa. Es, por tanto, un elemento común, por aplicación del Código Civil

Art. 396. Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles [énfasis añadido]

Y, contrariamente a lo que sostiene algún demandado, tampoco cabe duda de que existe la comunidad de propietarios, pues se otorgó una escritura pública de división horizontal el 14 de junio de 1.995 (f. 42-52). Aunque no hagan reuniones, ni paguen gastos, ni elijan los cargos, resulta aplicable la Ley de Propiedad Horizontal

Artículo segundo. Esta Ley será de aplicación: a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5. b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.

Artículo quinto. El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes [...]

CUARTO. Obligación de realizar las reparaciones.

Los problemas de humedad impiden el normal uso y habitabilidad del local propiedad de la actora, y la comunidad tiene que hacer las obras en los elementos comunes necesarias para subsanarlos, además de indemnizar los daños causados. Sin perjuicio de reclamar, en su caso, contra los agentes de la edificación, si considera que se trata de vicios constructivos. El recurso debe ser estimado.

Aunque podemos deducir que los defectos por humedad aparecieron en el local antes de que fuera adquirido por SUPERMERCADOS HERDISA, SL, ya que figura en autos documentación relativa a una 'promesa de venta' del año 1.997 (f. 334-338), entre el promotor y un tercero. Que, al parecer, se frustró por los problemas de humedad (f. 339-343, escritura notarial de manifestaciones de 12 de diciembre de 1.997). Pero eso carece de trascendencia frente al nuevo comprador, que no consta que hiciera renuncia alguna a las acciones para reclamar al promotor (renuncia además irrelevante, porque no vincularía a la comunidad ni al resto de propietarios), ni tampoco se ha demostrado que influyera en el precio.

En cuanto a la naturaleza e importe de las obras, solo figura en la causa el ya citado informe pericial de don Jose Augusto (f. 87-249), al que se remite la demanda. Ni su valoración, ni las actuaciones a realizar han sido contradichas con otro criterio técnico.

Debemos resaltar que están presentes en el juicio todos los copropietarios, porque SUPERMERCADOS HERDISA, SL ante la falta de órganos de la comunidad decidió dirigir la acción contra todos. En su pretensión también se acoge, de forma subsidiaria, a lo que prevé el

Artículo veintidós. 1. La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho. 2. Cualquier propietario podrá oponerse a la ejecución si acredita que se encuentra al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento de formularse el requerimiento a que se refiere el apartado anterior. Si el deudor pagase en el acto de requerimiento, serán de su cargo las costas causadas hasta ese momento en la parte proporcional que le corresponda.

Es una pretensión conforme a derecho que tenemos que acoger. Aunque no cabe la estimación íntegra de la demanda, pues el propio actor desistió de la pretensión cuarta relativa a 'los daños y perjuicios producidos y que se puedan producir por el cierre, en su caso, del negocio de supermercado', que pretendía determinar en ejecución de sentencia, de forma claramente improcedente. Lo que se tiene en cuenta en materia de costas de la primera instancia. Finalmente, respecto del importe de las obras se tendrán en consideración la proporción que tiene el actor en los elementos comunes, puesto que también estaría obligado a satisfacer su cuota.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SUPERMERCADOS HERDISA, SL contra la contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 27 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 734/06, que se revoca.

En su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por SUPERMERCADOS HERDISA, SL contra la Comunidad de Propietarios del complejo residencial la Corona, constituida por los demandados don Alexis , doña Marí Luz , don Juan Manuel y doña Angelica y Don Jose Ramón :

Se declara la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios Residencial La Corona de los daños causados al inmueble de la actora y

Se condena a la demandada, Comunidad de Propietarios Residencial La Corona, y subsidiariamente, y en proporción a sus respectivas cuotas de participación, a sus comuneros, a realizar inmediatamente las obras de reparación necesarias para la adecuada y suficiente impermeabilización de todas las terrazas ajardinadas que sirven de cubierta al local situado en el nivel inferior del citado Complejo con el fin de obtener una estanqueidad duradera así como a la sustitución de las jardineras e instalación de riego en las zonas ajardinadas que estén rotas y en mal estado y a la reparación de los daños y reposición de los elementos arruinados en el local comercial propiedad de la actora, todo ello en consonancia con el informe pericial aportado con el escrito de demanda bajo el n° 11 (f. 87-249).

Alternativamente, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia firme, se autoriza a la actora a la realización de dichas obras por cuenta de la demandada, Comunidad de Propietarios Residencial La Corona, y los comuneros demandados, subsidiariamente, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, según la medición y presupuesto anexo al informe pericial de don Jose Augusto aportado a la demanda (f. 87-249).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No condenar en las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.