Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 225/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00356/2014
SENTENCIA NUMERO:356-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000658 /2012, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000225 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Millán , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO, asistido por el Letrado D. JUAN
IGNACIO CAMON AGUIRRE, y como parte apelada, Dª Natalia , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. , BENJAMIN MOLI NO S LAITA asistido por el Letrado D. BEGOÑA CUENCA ALCAINE,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 30 de enero de 2014 recayó Sentencia que
desestimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Sra. Arnedo, en nombre y representación de D. Millán , contra Doña Natalia , representada por el Procurador Sr. Molinos.

Y debo estimar la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 20 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Tarazona en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 897/2009, propuesta por el Ministerio Fiscal, en el siguiente sentido: -ampliar el régimen de visitas con el padre, pudiendo pernoctar la noche del domingo de los fines de semana que le correspondan, con reintegro la mañana del lunes al colegio de las menores; -Que las visitas intersemanales se cumplan en su integridad, siendo dos tardes, preferentemente martes y jueves.

-Así mismo, atendiendo a las circunstancias económicas del padre, que la pensión de alimentos a favor de las hijas se aminorara a la cantidad de 250 Euros por cada una de ellas.

-En todo caso, las menores deberán permanecer con su madre en el que fue domicilio familiar en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Tarazona.

Todo ello, sin hacer especial declaración de las costas procesales causadas.' Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 25 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Arrendó, en nombre y representación de Millán de aclarar sentencia de fecha 30-01-14 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que en su fallo en lugar de 'contra ella sólo cabe interponer recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores del matrimonio', debe decir, 'cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr. Millán presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sra. Natalia , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 5 de junio de 2014 , admitiendo la prueba documental, acordándose de oficio exploración de las menores con el resultado que obra en autos. Presentando las partes alegaciones y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de julio de 2014

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia y suplica se adopten las siguientes medidas: se acuerde la custodia compartida de las dos hijas menores por periodos trimestrales alternos en el que fue el domicilio conyugal, se mantengan las visitas intersemanales de dos días, lunes y miércoles de 17 a 21 horas, y se suprima la pensión alimenticia a su cargo, debiendo ambos padres satisfacer todos los gastos de las hijas al 50%.



SEGUNDO.- El Sr. Millán formuló la demanda que nos ocupa el 3 de Diciembre de 2012, solicitando la custodia compartida de las dos hijas por quincenas alternas, que se ejercería en el domicilio de cada progenitor, y la supresión de la pensión alimenticia, alegando, de forma exclusiva, que las niñas, estando a cargo de su madre, se encontraban 'desasistidas', permaneciendo solas frecuentemente, presentando 'aspecto descuidado y carácter distraído.' No se ha practicado en el proceso prueba alguna que permita dar por acreditadas tales circunstancias, pues el informe de detectives aportado por el actor se limitó al seguimiento puntual de las niñas en cortos periodos a la salida del colegio y momentos de ocio, no demostrando la desatención pretendida.

Es claro, en consecuencia, que el actor alegó un cambio de circunstancias absolutamente inexistente, careciendo la demanda de todo fundamento fáctico, como se desprende de los informes periciales practicados y de la exploración de las menores llevada a cabo en esta alzada; éstas se encuentran perfectamente atendidas y asistidas en todos los órdenes de su vida (físico, sanitario, escolar, etc.) presentando un óptimo rendimiento académico.

En estas condiciones, pactada por los litigantes la custodia a favor de la madre en el proceso de divorcio, convenio de 10/12/2009, aprobado por la sentencia de divorcio de 20/1/2010 , hace más de cuatro años, sólo cabe examinar si procede o no la modificación pretendida por el actor, no concurriendo circunstancia modificativa alguna que la sustente.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con algún voto discrepante, ha partido del posible examen de un cambio de custodia solicitado, atendiendo, de forma prioritaria, a la protección del interés superior de los hijos menores.

En el caso que nos ocupa las hijas, Gloria (nacida el NUM001 /2001) y Otilia (nacida el NUM002 /2003), han vivido desde finales de 2009 bajo la custodia de la madre, no habiéndose cumplido por el padre en su totalidad el régimen de visitas pactado por razones laborales del mismo, expresando las menores una cierta sensación de desapego por parte de su padre que les gustaría superar pasando más tiempo con él.

Las menores desean pasar más tiempo con su padre, pese a que reconocen que él no acude a buscarlas en todos los inicios de las visitas, que trabaja a 30 Km de Tarazona, en Olvega, y por las tardes en los campos de sus abuelos, no deseando, en caso de darse la custodia compartida, que se establezcan períodos muy prolongados de permanencia.

El actor solicita en esta alzada que las menores permanezcan en el domicilio familiar y sean los padres lo que se alternen en su uso, pretensión novedosa introducida por primera vez en el proceso y que resulta inasumible por carecer de justificación, ocupando él un domicilio en propiedad con su actual pareja, adjudicado en la liquidación, y la demandada el familiar del que es propietaria al 50% cuyo uso en su favor se pactó en el convenio de divorcio durante 25 años, habiendo contraído recientemente nuevo matrimonio.

El informe social recoge los deseos del actor de proceder a la venta de la vivienda familiar. Tal medida sólo podrá adoptarse, dado el contenido del convenio aprobado judicialmente, en virtud de acuerdo de las partes, no alterándolo un cambio de custodia.



TERCERO.- En atención a lo expuesto, y a la disminución de ingresos del actor (no invocada en la demanda) dada la situación de concurso desde marzo de 2013 de Prefabricados Olvega S.L, procede, visto el amplio régimen de visitas concedido entre padre e hijas, ratificar las medidas impuestas en la sentencia impugnada por estimar amparan plenamente el interés de las menores, pudiendo establecerse la pernocta de los martes, hasta la entrada al día siguiente de las menores al centro escolar, si así lo acuerdan padre e hijas y previa comunicación a la madre con 24 horas de antelación.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Millán contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona , debemos confirmar y confirmamos la misma, introduciendo, si así lo acuerdan el padre y las hijas menores, la ampliación en el régimen de visitas de la pernocta intersemanal de los martes, reintegrándolas el padre al colegio al día siguiente, miércoles, debiendo comunicarlo a la madre con 24 horas de antelación.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Millán al que se le dará el destino legal procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.