Sentencia CIVIL Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 89/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 89/15

JPI Núm. CINCO de Gavà

Autos núm. 789/13 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Marta FONT MARQUINA

Magistrados:

Ramón VIDAL CAROU

Montserrat SAL SAL

S E N T E N C I A Nº 357/2016

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 789/13 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Gavà, a instancias de Asunción y Geronimo frente aCATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2014, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Geronimo y Dª Asunción contra Catalunya Banc, S.A. declarando la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas concertados por las partes el 13 de noviembre de 2008, 15 de febrero, 25 de marzo y 26 de mayo de 2011 y condenando a la demandada Cataluña Banc, S.A. a abonar a los actores la cantidad de 37.525,64 euros más los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda el 8 de noviembre de 2013. Se condena a la parte demandada al abono de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada, que había invertido la cantidad de 151.000 euros en Obligaciones de 'Deuda Subordinada', se presentó demanda en la que, mediante el ejercicio subsidiario de diversas acciones (de nulidad de pleno derecho del asesoramiento de inversión realizado (sic); de nulidad relativa por vicio del consentimiento tanto por error como por dolo; y de resarcimiento de los daños y perjuicios en la cantidad de 9.081,85 euros), se reclamaban las pérdidas sufridas pues había realizado dicha inversión siguiendo los consejo de los empleados del banco -los cuales le merecían toda su confianza- quienes les dijeron que dichos títulos eran como una imposición a plazo fijo y que no asumían ningún riesgo con ella.

La sentencia de primera instancia, tras clarificar conceptualmente las acciones de nulidad ejercitadas por la parte demandante, estimó la de anulabilidad por error vicio en el consentimiento y tras rechazar que dicha acción hubiera caducado o que el contrato se hubiera purificado por la venta al FGD de las acciones recibidas del FROB en la operación de canje que habían diseñado las autoridades, condenó a la entidad de crédito demandada al pago de 37.525,74 euros pues al capital invertido debían añadirse los intereses legales desde las fechas de adquisición de los títulos

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para mostrar su disconformidad con (i) la caducidad de la acción ejercitada; (ii) la acreditación del vicio en el consentimiento y la prueba de la información facilitada; (iii) la incompatibilidad de la acción ejercitada con los propios actos de la parte; (iv) la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero; (v) los intereses legales y (vi) las costas.

SEGUNDO. Las Obligaciones de deuda subordinada

Las Obligaciones de 'Deuda Subordinada' objeto de este procedimiento corresponden todas a la 'Octava Emisión' que, con el informe favorable del Banco de España, realizó la 'Caixa de Catalunya' en el periodo comprendido desde el 29 de Octubre de 2008 al 17 de Diciembre de 2008 al amparo de la normativa entonces vigente, en especial la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real decreto 1370/85 de 1 de agosto sobre recursos propios de las entidades de depósito. Estos títulos tenían un valor nominal de 500 euros, rendían un cupón trimestral a un interés fijo del 7% el primer año y variable referenciado al 'Euribor 3 Meses' más un diferencial de 2 puntos porcentuales los restantes años, y estaba prevista su amortización a la par para el 18 de diciembre de 2018.

Y antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, van detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas.

De otra parte, la 'Deuda Subordinada' no debe confundirse con las llamadas 'Participaciones Preferentes', generalmente perpetuas, pues estas últimas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.

Ahora bien, tanto un producto como otro son considerados por el Banco de España (BdE) 'Instrumentos Híbridos de Capital' por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Pues bien, tras esta sucinta exposición de las Obligaciones de Deuda Subordinada, lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, de carácter más general, que la 'Deuda Subordinada' es un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario ) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que las 302 Obligaciones de autos fueron adquiridas en diferentes ocasiones (la primera el 13 de noviembre de 2008 y la última el 26 de mayo de 2011) pero, en cualquier caso, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, en alusión a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

TERCERO.- La Caducidad de la acción

Tras exponer la recurrente que la sentencia apelada confunde, a su juicio, el objeto del contrato (Títulos valores) con el negocio jurídico celebrado (Compraventa), critica que este pueda ser considerado de 'tracto sucesivo' e insiste en que la acción de nulidad [relativa] se encontraba caducada pues ya habían transcurrido los cuatro señalados por el art. 1301 Cci pues el día inicial para su cómputo es la fecha de compra o adquisición de los títulos.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de 'consumación' para los contratos de tracto sucesivo al considerar que la compra de estas obligaciones de deuda subordinada se adscribía a dicha categoría contractual.

Ciertamente la compraventa es el contrato de 'tracto único' por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina puede resultar un tanto forzada aun para el caso de títulos propios o emitidos por la propia entidad que los comercializa pero como reiteradamente viene señalando este Tribunal la STS del Pleno núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 vino a solventar toda esta problemática al señalar que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que e l cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta mediados del año 2012 que CATALUNYA CAIXA suspendió el pago de los cupones y los inversores pudieron tener un cabal conocimiento de los verdaderos riesgos del producto que había contratado. En consecuencia, cuando se presenta la demanda de autos en el año 2013, el plazo cuatrienal señalado por el art. 1.301 Cci no estaba agotado (más concretamente la fecha exacta puede situarse en el día 23 de marzo de 2012 pues es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones y intereses de sus producto híbridos mediante una comunicación de 'HECHO RELEVANTE' a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores )

CUARTO.- La carga de la prueba del error vicio

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso y no puede ignorarse que la parte contraria poseyó durante años dichos títulos y cobró pacíficamente los rendimientos generados. Asimismo, la Emisión de estas Obligaciones estaba publicada y registrada en la CNMV y que dicho producto de inversión era adecuado al perfil del actor conforme al Test MiFID al que fue sometido, señalando también que probar la información suministrada resulta una prueba de imposible cumplimiento después de tantos años. Es por todo ello que propone, con cita de la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero , estar a la doctrina más clásica en esta materia conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, olvida la parte recurrente que la referida presunción del consentimiento no puede entrar en juego cuando existen específicos deberes de información que la ley pone a cargo de una de las partes contratantes, tal y como ocurre en autos con las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tal caso corresponde a esta última acreditar su cumplimiento no solo porque así resulta del art. 217 LECi sino también porque dicho planteamiento es el único que cohonesta perfectamente con el espíritu de la propia Directiva que busca dispensar la máxima protección al inversor minorista como ya antes se dijo, máxima protección que necesariamente pasa por poner a cargo de las referidas entidades la probanza de las obligaciones que en esta materia la Ley les impone.

De otra parte y aun cuando resulte comprensible que el transcurso del tiempo complica, al igual que sucede con cualquier otro hecho necesitado de prueba, la probanza de las obligaciones informativas que pesaban sobre la recurrente, este Tribunal tiene también reiteradamente señalado que por mayor que sea dicha dificultad, la misma nunca podrá justificar el desplazamiento dicha carga probatoria o su puesta a cargo del inversor pues, al margen de contravenir la normativa dictada precisamente para su protección, dicha prueba sí que se tornaría verdaderamente diabólica para el inversor pues al tiempo transcurrido debía añadir la circunstancia de versar la prueba sobre un hecho negativo como es la falta de prueba o la no suficiencia de la información proporcionada.

Y en cuanto a que la emisión de estas obligaciones estaba registrada en la CNMV, baste señalar que dicha publicidad registral no dispensa a las entidades que prestan servicios de inversión de cumplir con las obligaciones informativas que la Ley les impone.

Finalmente y en cuanto a que los actores fueron sometidos al Test MiFID de Conveniencia y que el mismo arrojó como resultado que dicho producto financiero era óptimo para los actores, dejando al margen que se efectuó a tan solo uno de los inversores (al Sr. Geronimo pero no a la Sra. Asunción ) y que la evaluación más correcta hubiera sido la de Idoneidad como luego veremos, es lo cierto que ni el perfil del inversor (que se califica de prudente en la primera de las Órdenes de compra de 2008 para luego transmutarse en 'agresivo' en las Órdenes del año 2011) ni la falta de conocimientos específicos, ni la falta de experiencia previa en productos financieros complejos, parecen respaldar el resultado del referido Test, lo que sugiere que el significado de las casillas que marcaba nunca fue correctamente explicado al inversor, de forma que su cumplimentación devino protocolaria, una exigencia formal para poder vender el producto, de forma más clara si se considera que el director de la sucursal que depuso en juicio ( Juan Ramón ) reconocía en juicio -como de otra viene siendo habitual en esta clase de juicios- que se recomendaba el producto a los clientes y que éstos confiaban ciegamente en sus recomendaciones, sin que explicasen el riesgo de pérdida del capital o que no estaba garantizado por el FGD porque en aquellas fechas ni tan siquiera se planteaban dicho riesgo como una posibilidad.

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, no constando tampoco que documental ni testificalmente se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben las obligaciones de autos, error que además de esencial debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

QUINTO.- Actos contradictorios

Bajo a presente rúbrica la parte recurrente quiere poner de manifiesto que con la venta al FGD de los acciones que recibieron del FROB a cambio de sus títulos, la acción ejercitada, conforme a la doctrina de los actos propios que hoy plasma el art. 111.8 CCCat , quedó extinguida al no haber mostrado ni tan siquiera su desacuerdo con dicha operación de canje

Para la mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo asimismo destacarse que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que pudiera el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU

El motivo no puede prosperar.

Este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no comparte la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues, al igual que ocurre con la percepción de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Es evidente que cuando la parte actora vende al FGD las acciones recibidas en canje aprovechando la ventana de liquidez que dicho Organismo ofrecía, era ya consciente del error sufrido en su contratación pero de la referida venta no puede deducirse una renuncia a las acciones de anulabilidad que pudieran asistirle.

Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos si se tiene presente que la operación diseñada por el FROB ya contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje fueran vendidas al FGD dada su falta de liquidez, era evidente que los inversores aceptarían en masa la oferta del FGD no tanto porque quisieran convalidar el negocio celebrado sino para minimizar pérdidas y obtener algo de liquidez pues la alternativa de mantener en cartera unos títulos improductivos que no cotizaban en ningún mercado oficial -ni tenían previsión de hacerlo en un futuro próximo- resultaba descabellada cuando no suicida desde un punto de vista financiero. Es decir, aun cuando el canje de los títulos y la venta de las acciones se presentaban formalmente como operaciones distintas, en la práctica eran indisociables hasta el punto de que se realizaban en unidad de acto.

Además, y al margen de la falta de liquidez comentada, la oferta del FGD estaba sujeta a fuertes condicionantes pues el precio ofertado por las acciones no admitía negociación de clase alguna, se hacía con descuento y no a la par; el inversor debía vender la totalidad de sus acciones y debía tomar su decisión en un breve plazo, por lo que no puede decirse que la decisión de los inversores de vender sus títulos al FGD fuera tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que adaptado a la singular situación de autos, se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones, con también sus intereses legales, así como la totalidad de los rendimientos percibidos, con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

SEXTO. - Inexistencia de contrato de asesoramiento financiero

Señala también la recurrente que por su parte no medio ningún tipo de asesoramiento. Que para ello era necesario que así se hubiera pactado, lo que no es el caso, y que por tal razón tampoco percibió precio o contraprestación alguna.

Ciertamente, no existe en autos ningún contrato de gestión de cartera firmada entre las partes por el cual deba responder la entidad recurrente por razón del asesoramiento prestado pero dicha circunstancia no es controvertida.

La acción ejercitada es una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual, por error vicio en el consentimiento prestado a la hora de contratar un producto financiero que encuentra su fundamento en el incumplimiento por la recurrente de las exigentes obligaciones de información que la Ley pone a su cargo en cuanto entidad que presta servicios de inversión.

Pero es más, siendo pacifico -así lo reconocía en juicio el propio Director de la oficina bancaria donde se contrataron los títulos de autos- que eran los empleados quienes ofertaba este producto a los clientes como un producto seguro, ello constituye una 'recomendación personalizada' y, conforme a la normativa MiFID de aplicación, resulta equiparable a un asesoramiento financiero mediase o no contrato de gestión de cartera.

En efecto, conviene recordar que legalmente se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' pero no 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros' pues estas últimas tiene tan solo 'el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( art. 140.g) del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores ). Y más en concreto, por 'recomendación personalizada' se entiende toda 'recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor' que se presenta 'como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones (...) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico' ( art. 5.1.g) del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen)

De otra parte, la STS de 20 de enero de 2014 , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil o asunto C-604/2011), señala que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE . 'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta este Tribunal considera que la entidad recurrente prestó a la demandante un servicio de asesoramiento financiero

SEPTIMO.- Intereses legales

Dos son los motivos de impugnación que bajo este epígrafe articula la parte recurrente.

El primero incide en la situación de enriquecimiento injusto del demandante que ve retribuida su inversión con un interés legal que no habría obtenido de haber invertido en el producto de ahorro en el que la parte demandante, según dice, creía haber invertido sus ahorros pues los depósitos a plazo no reportan retribuciones tan elevadas y cita en su favor la STS de 15 de octubre de 2013 que califica no como ordinarios o moratorios los intereses del precio a que hace referencia el art. 1.303 Cci, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, con interdicción del enriquecimiento injusto

Este primer submotivo no puede prosperar por cuanto no puede hablarse de enriquecimiento injusto cuando es la propia Ley la que establece el título de atribución patrimonial. Y aunque es verdad que el art. 1.303 Cci habla sin más de intereses, los mismos no pueden ser otros más que los legales.

El segundo, hace referencia a la incorrecta cuantificación de los daños que realiza la sentencia apelada pues no ha tenido en cuenta los rendimientos producidos por los referidos títulos durante todos los años que el demandante los tuvo en su poder

Este segundo submotivo debe prosperar.

Conforme al art. 1303 Cci 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'

La STS de 6 de julio de 2005 , nuevamente citada en la más reciente STS de 15 de abril de 2009 , sintetiza la doctrina jurisprudencial en torno a este precepto al señalar que 'el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (...) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (...) es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa (...), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (...) Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (...) debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (...) El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.'

Y la STS de 26 de julio de 2000 matiza que el referido precepto 'puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'

En el caso de autos, la parte actora reclamaba 33.855,37 euros que era la diferencia entre la inversión que había realizado (151.000 euros) y la cantidad obtenida por la venta de sus acciones al FGD (117.144,63 euros)

La sentencia apelada, en vez de dejar que fueran las propias partes las que, en ejecución de sentencia, hicieran los pertinentes cálculos y presentasen sus respectivas liquidaciones, acomete directamente dicha tarea y obtiene un saldo favorable al actor de 37.525,64 euros, de ahí que condene al banco demandado al pago de dicha cantidad.

Sin embargo, esta liquidación no parece tener en cuenta que el precio obtenido por la venta de las acciones al FGD debe también devengar intereses [legales], que son los frutos del dinero, ni los rendimientos obtenidos mediante el cobro de los cupones durante el tiempo en que la Caixa de Catalunya atendió su pago, con más los intereses pertinentes también, de ahí que en ejecución de sentencia deberá rehacerse esta liquidación para computar unos y otros.

OCTAVO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación del recurso presentado determina que no sean impuestas las costas ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) así como la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Solo señalar que aun cuando por la entidad recurrente se interesaba, en relación a las costas de la primera instancia, que no le fueran impuestas a ninguna de las partes por cuanto 'las interpretaciones [de Juzgados y Tribunales] no son homogéneas ni uniformes' y dicha circunstancia 'hace legitima la defensa de esta parte', baste para rechazar este último motivo de impugnación que la parte ni tan siquiera concreta las cuestiones de hecho o de derecho que supuestamente plantean serias dudas, que es el presupuesto exigido por el art. 394.1 LECi para apartarse del principio del 'victus victoris' que en el mismos se consagra. Y aun cuando no puede negarse que sea legitima su defensa, no lo es menos el derecho a resarcirse de los gastos soportados que asiste a la parte que se ha visto obligada a interpelar el auxilio judicial para hacer valer sus derechos.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 26 de noviembre de 2014 dictada por el JPI Núm. CINCO de Gavá a los solos de acordar que sea en ejecución de sentencia donde se proceda a la liquidación ordenada por el art. 1303 Cci precisando que deben computarse los rendimientos percibidos por los demandantes y que tanto estos como el precio obtenido por la venta de las acciones al FGS también devengan los correspondientes intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy Fe.