Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 305/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 5 7
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 1263/2015
ROLLO DE SALA Nº 305/2017
En Cádiz, a 12 de diciembre de 2017,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000
, representada por la Procuradora. Sra. Noriega Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada
Sra. Paris Marchena.
Como partes apeladas e impugnantes de la sentencia, han comparecido DOÑA Maite y DOÑA Ofelia ,
representadas por la procuradora Sra. Marquina Romero y asistidas por el letrado Sr. Colón Sánchez y DOÑA
Salvadora , representada por el procurador Sr. Guillén Guillén y asistida por el letrado Sr. González Vilar.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/03/2017 en el procedimiento civil nº 1263/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron al recurso e impugnaron la resolución recurrida y tras la presentación de escrito de oposición a la impugnación, se acordó remitir los autos a esta Audiencia para el dictado de la resolución procedente.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación por la demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Rodolfo , fallecido en el curso del proceso y sustituido por su hija y heredera Doña Ofelia , y Doña Maite , absuelve a la codemandada Doña Salvadora y condena a la citada comunidad de propietarios a llevar a cabo las reparaciones necesarias para que cesen las inmisiones de agua y humedad en la vivienda de los actores llevando a cabo las actuaciones que se prevén en el informe pericial del Sr. Carlos Antonio (folios 132 y 133 de las actuaciones) con las mediciones que se contienen en el folio 141 de las actuaciones, si bien con las salvedades que apunta el perito Sr. Alejandro y que consistirían en modificaciones a lo planteado por el Sr. Carlos Antonio , no procediendo a demoler la pared medianera de ambas terrazas para poder independizar la impermeabilización de las viviendas NUM001 y NUM003 , y así, en caso de que se produzca en el futuro alguna filtración poder reparar aquella vivienda que esté afectada y no las dos terrazas de nuevo así como otras precisiones. Condena igualmente la sentencia de instancia a la comunidad de propietarios a abonar a los actores por obras realizadas en su vivienda, la cantidad de 3.617'13 euros más intereses legales desde su pago, por costes de alquiler 9.603'39 euros más intereses legales desde su pago y 30.000 euros en concepto de daños morales.

Por la comunidad demandada se alegan como motivos del recurso de apelación la existencia de cosa juzgada, incongruencia por omisión en la sentencia de la existencia misma de las humedades, error en la valoración de las pruebas periciales sobre las humedades, su ubicación y su origen, infracción del art. 1107 sobre valoración y cuantificación del daño moral y falta de valoración de la prueba sobre indemnización en concepto de rentas y factura por obras.

La parte actora se opone al anterior recurso e impugna la sentencia en el extremo que absuelve a la codemandada Doña Salvadora .

Finalmente, por la representación de la codemandada Sra. Salvadora se opone al recurso formulado e impugna la sentencia de instancia interesando la imposición de costas a la parte actora respecto de las ocasionadas a la demandada absuelta.



SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios demandada y referido a la no apreciación del efecto de la cosa juzgada respecto de la sentencia dictada por esta Sección en fecha 28/11/2014, en el Rollo de apelación nº 508/2014 , debe ser rechazado y confirmada la resolución dictada al respecto por el juzgador de instancia por sus propios fundamentos.

El referido procedimiento, dimanante del Juicio Verbal nº 1190/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz, se siguió a instancias de la Comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM000 contra la propietaria del piso NUM001 , Doña Salvadora , en reclamación de 4.239'47 euros, coste de ejecución de obras en terraza, consistentes en levantado de solería y reposición, necesarias para sustituir la tela asfáltica que por su deteriorado estado había dejado de cumplir su función impermeabilizante.

Este procedimiento por el contrario se sigue a instancias de los propietarios del piso NUM002 contra la comunidad de propietarios y contra la propietaria del piso NUM001 a fin de que se les condene a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar las inmisiones de agua y humedad en la vivienda de su propiedad y en reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

El art. 222 de la LECivil dispone: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo (545).

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley .

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La simple lectura del anterior precepto pone de relieve que no concurre el efecto negativo de la cosa juzgada en tanto que no nos encontramos ante procesos idénticos, con el mismo objeto y entre las mismas partes y en cuanto al efecto o función positiva de la cosa juzgada, con fundamento en el non bis in idem, conforme a la cual vincula a todos los tribunales lo decidido en una resolución firme cuando lo decidido sea parte del objeto de ese otro proceso, a dicho efecto positivo se refiere el apartado 4 del art. 222 y lo somete a algunos requisitos, al decir que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». En este caso, si bien el anterior proceso es de algún modo un antecendente del presente en la medida en que el fundamento de la resolución dictada en aquél es el origen de las filtraciones de agua y la responsabilidad en la causa de las mismas, cuestión que es la discutida también en este proceso, los litigantes en uno y otro proceso no son los mismos; la parte ahora actora es una parte ajena a aquel procedimiento pese a que era la perjudicada por las filtraciones de agua y al no haber sido parte, no aportó el informe pericial que sobre la existencia de los daños y su causa se había elaborado a su instancia en enero de 2013 por lo que dicha pericia no pudo ser tenida en consideración en las sentencias dictadas en aquel proceso, de ahí que la valoración de la prueba pericial que se hace en la sentencia de apelación dictada en el rollo 508/2014 no necesariamente haya de ser determinante en este proceso en tanto que no existe por la no concurrencia de la necesaria identidad subjetiva, cosa juzgada. A mayor abundamiento, en este caso concurre además otra circunstancia que revela la inexistencia de la cosa juzgada cuya apreciación se pretende y es que con posterioridad a la iniciación y desarrollo de dicho proceso anterior en el año 2013 hasta junio de 2014 en que se dicta la sentencia de primera instancia y pese a la realización de obras de reparación en mayo de 2013, se han producido nuevas humedades en los años 2014, 2015 y 2016 (folios 237 a 239 y 835 y siguientes de las actuaciones) en la misma zona en la que se ubicaban las humedades iniciales, en concreto en el techo del salón de piso NUM002 , propiedad de los demandantes, lo que supone la existencia de hechos nuevos que evidencian la insuficiencia de las reparaciones realizadas y permite examinar nuevamente los informes periciales emitidos a instancias de todas las partes implicadas en el curso de los acontecimientos y sobre todo el informe pericial emitido en el curso de este proceso a instancias de la propia comunidad demandada/apelante.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de apelación relativo a la existencia de incongruencia por omisión en la sentencia de pronunciamiento sobre la existencia misma de las humedades debe igualmente ser rechazado. No existe incongruencia en la sentencia de instancia en tanto que la misma cumple sobradamente las exigencias del art. 218.1 de la LECivil al decidir motivadamente sobre todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate y absolver o condenar a las partes demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda, no existiendo por tanto incongruencia extrapetita y tampoco por omisión y en concreto, no es cierto que no se haga referencia a la existencia misma de las humedades actuales entendiendo por tales las que se han ocasionado después de la obra de reparación realizada en el año 2013. En la parte final del Fundamento de Derecho 8º y en los Fundamentos 9º y 10º de la sentencia de instancia se hacen constar las humedades que viene sufriendo nuevamente la vivienda tras la reparación de los daños y supuestamente de la causa de los daños; como pone de relieve la sentencia de instancia en las fotografías obrantes en la Adenda III del informe del Sr. Carlos Antonio se observan claramente las nuevas humedades existentes en fecha 9/04/2014 en techo del salón de la vivienda NUM002 , bajo la zona del sumidero de las terrazas de pisos superiores, posteriores a la obra de reparación realizada como evidencia la comparación del punto donde existe la filtración con el resto del techo y con las fotografías de años anteriores del mismo techo que se contienen en el mismo informe y en todos los obrantes en las actuaciones; el informe del Sr. Jose Luis de julio de 2015 pone de relieve la existencia de filtración puntual en el techo del salón en mayo de 2015; de estos dos informes tuvo conocimiento la demandada antes de contestar a la demanda pues se le dio traslado de los mismos al ser emplazada, no existiendo en modo alguno una situación de indefensión para dicha parte. Del mismo modo, como hace constar la sentencia de instancia, el informe del perito judicial evidencia la existencia de humedades en el salón de la vivienda NUM002 ( fotografía nº 3), en la zona del bajante (fotografía nº 2), en la viga de cuelgue en el estudio (fotografía nº 4), en el dormitorio y en el baño del NUM002 (fotografías 8, 9 y 10), ocurriendo que todas estas humedades están relacionadas con la deficiente ejecución de la impermeabilización de la terraza superior y del sumidero. Finalmente y a mayor abundamiento, añadimos, el informe pericial de mayo de 2016 elaborado por el perito designado por la parte actora, Sr. Constantino , refleja en las fotografías obrantes al folio 835, las nuevas humedades existentes e incluso el agujero provocado por las nuevas filtraciones coincidente con la mancha de humedad que reflejan las fotografías del Sr. Carlos Antonio de abril de 2014 y con la fotografía nº 3 aludida del informe del perito judicial.

No puede por ello admitirse la conclusión que mantiene la condenada/apelante de que no haya quedado acreditada la existencia de las humedades sino que acreditadas las mismas, se evidencia la necesidad de realizar una nueva reparación que termine con el problema de las inmisiones de agua en la vivienda de los actores.



CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso se denuncia error en la valoración de las pruebas periciales, alegación que consideramos también debe ser rechazada en tanto que examinados los varios informes periciales obrantes en autos, alcanzamos la misma conclusión expuesta por el juez de instancia en el Fundamento Décimo Primero de su sentencia en el sentido de que las filtraciones tienen su origen en la degradación de la impermeabilización de la cubierta así como en los defectos en la ejecución de las soluciones adoptadas y por las deficiencias en el control de tales obras.

En efecto, que la degradación en la impermeabilización de la cubierta por su uso y antigüedad es la causa principal de las filtraciones de agua lo ponen de manifiesto todos los peritos desde el informe de Ivasur de diciembre de 2011 en el que también se manifiesta que la colocación de una solería nueva en la terraza por los propietarios del piso NUM001 no ha podido influir sobre la impermeabilización, hasta los informes emitidos en el año 2012 por los peritos Sr. Constantino por encargo de la Comunidad y el perito Sr. Inocencio , designado por la entidad aseguradora de la vivienda NUM001 , que revelan como la tela asfáltica está cristalizada e igualmente el informe del perito Sr. Carlos Antonio que pone de relieve la necesidad de acometer la impermeabilización completa de la cubierta; a mayor abundamiento, el Sr. Constantino pone de relieve en su informe de octubre de 2012, folio 396, que el daño no está en toda la tela asfáltica como consecuencia de la colocación de la plaqueta de gres, sino que este daño obedece a una deficiente impermeabilización en la zona aledaña con el sumidero (único existente que recoge las aguas pluviales de la azotea del NUM001 y del NUM003 ), concluyendo, equivocadamente a nuestro juicio y al del juzgador de instancia, que esa obra de reparación de la zona del desagüe, la reparación de la tela asfáltica y el enlace con el sumidero, deberían ser sufragados por los propietarios del NUM001 cuando es un hecho que la deficiente colocación del sumidero en modo alguno es imputable a dichos comuneros en tanto que la obra del sumidero se realizó por encargo de la propia Comunidad por la empresa Reformas Verticales, en fecha enero de 2011, como resulta del presupuesto obrante al folio 739, comprendiendo dicha obra no solo la colocación de un sumidero nuevo, sino también el desmontaje de la solería de la terraza del NUM001 y colocación de tela asfáltica alrededor del sumidero, siendo un hecho apreciable a la simple vista de las fotografías de la vivienda NUM002 que las manchas de humedad comienzan en la zona del sumidero y luego se van extendiendo, estando reconocido por el propio Sr. Constantino que dicha obra realizada por Reformas Verticales está mal ejecutada (folios 706 y 708), lo que refleja la fotografía aportada a su informe y obrante al folio 753.

Conforme a los anteriores razonamientos no existen elementos de donde deducir que la colocación de una solería de gres sobre la solería de barro existente en la terraza del NUM001 ha sido el origen de las humedades existentes en la vivienda de los actores durante los años 2011, 2012 y 2013 sino el estado completamente deteriorado de la tela asfáltica y la deficiente obra de colocación del sumidero e impermeabilización que en enero de 2011 se efectuó en la terraza del NUM001 por encargo de la comunidad de propietarios.

Por otro lado, el hecho de que tras la obra de reparación realizada en el año 2013 bajo la dirección del técnico Sr. Constantino y que solo afectaron a la impermeabilización de la parte de terraza o azotea del NUM001 y no a la del NUM003 , se produjeran nuevas filtraciones aunque sean puntuales y de menor intensidad y no hayan obligado a los actores a tener que salir de nuevo de la vivienda de su propiedad, pone en evidencia que dicha obra de impermeabilización no está debidamente ejecutada en tanto que no se ha impermeabilizado la parte del NUM003 y además como indica el perito judicial y pone de relieve la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Décimo, se han detectado fugas de agua en los encuentros de la lámina impermeabilizante en la zona del sumidero y en la de los armarios instalados en la terraza del NUM001 sin que ésto signifique a nuestro juicio que los propietarios de este piso superior tengan responsabilidad en las filtraciones en tanto que esos armarios estaban construidos con anterioridad sin que conste protesta alguna de la comunidad, en su zona o entorno no había señales de filtraciones como refleja el primero de los informes del Sr. Constantino y efectuada la impermeabilización con tela asfáltica de la terraza, se ha de ejecutar de forma adecuada para evitar que a través de los encuentros con los elementos existentes en aquella se puedan producir nuevas inmisiones de agua.

Las críticas realizadas por la parte apelante al informe pericial elaborado en el curso del proceso a instancias de la propia parte apelante deben ser rechazadas en tanto que no es cierto que el perito judicial informe de un solo foco actual de humedad en el NUM004 respecto del que no se le había solicitado la prueba sino que también pone de relieve la existencia de humedades en el NUM002 como hemos puesto de manifiesto en el anterior Fundamento Tercero además de que dicho foco de humedad también revela la necesidad de impermeabilizar toda la cubierta, debiendo igualmente rechazarse las manifestaciones efectuadas por la parte apelante acerca de que no conoce cuales sean las humedades originarias, si se consideran subsanadas y si han aparecido otras nuevas, donde se ubican y cual sea su origen en tanto que la existencia de humedades en el piso NUM002 desde el año 2011 además de estar reflejadas en las fotografías obrantes en autos, está reconocida por la propia comunidad en su escrito de contestación (folios 3 y 5, entre otros) y de ese hecho reconocido parte la sentencia de instancia como se hace constar en su Fundamento de Derecho Segundo e igualmente a lo largo de los restantes fundamentos el juez de instancia expone cual es el origen de dichas humedades y cual de las demandadas es la responsable de las mismas y debe proceder a su reparación, debiendo indicarse que estamos totalmente conformes como hemos expuesto, con las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia y que si como manifiestan algunos peritos el origen de los daños está también en la cornisa del edificio, la reparación de ésta correspondería a la comunidad demandada, en ningún caso a la propietaria demandada e igualmente si el material empleado en el sumidero es adecuado o no por la adherencia de la tela asfáltica, es una cuestión que afectará a la comunidad o de la que ésta es responsable, siendo lo relevante que la única responsable de las filtraciones de agua que han venido produciéndose en la vivienda de los actores ha sido la comunidad de propietarios e igualmente como se ha dicho con anterioridad que pese a la reparación llevada a cabo en 2013 de la terraza superior y de la vivienda de los actores, nuevas muestras de humedad han aparecido en los años 2014, 2015 y 2016 como hemos expuesto anteriormente.



QUINTO.- Se alega en cuarto lugar como motivo del recurso de apelación la infracción del art. 1107 del CCivil en la condena por daño moral y error en la cuantificación del mismo.

El art. 1107 dispone 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.' Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el art. 1107 del Código Civil que establece los límites de la responsabilidad del deudor de buena fe y del deudor por dolo por la falta de cumplimiento de sus obligaciones, es aplicable, no obstante su ubicación en el Código, también a las obligaciones nacidas de culpa extracontractual; del mismo modo, el Tribunal Supremo ha indicado que se entiende por deudor de buena fe al que incumple por culpa, por contraposición al que lo hace con o por dolo ( STS de 24/11/1995 , entre otras).

El hecho de que no se haya declarado que la Comunidad de propietarios en el cumplimiento de su obligación de reparar los elementos comunes y de mantener el edificio en condiciones adecuadas de habitabilidad y estanqueidad, establecida en el art. 10 de la LPH , haya incurrido en dolo o haya actuado de mala fe no significa que no haya de indemnizar a los propietarios afectados por las inmisiones de agua debidas a una deficiente impermeabilización de un elemento común, por el daño moral sufrido a causa de dichas inmisiones, del estado de inhabitabilidad de su vivienda y del tiempo en que se ha producido tal situación en tanto que dicho daño moral en tal situación es un daño completamente previsible; cualquier persona sufre un daño moral si tiene que padecer las diversas situaciones y circunstancias de filtraciones y de humedades en su vivienda que los actores han padecido con mayor o menor intensidad a lo largo de seis años, desde 2011 a 2016, ambos inclusive y ello con independencia del daño patrimonial sufrido por cada uno de los gastos realizados para reparar la situación, de ahí que el daño moral sea compatible con el abono de una indemnización por gasto de alquiler.

En efecto, como expresa la STS de 13/04/2012 'la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ', admitiéndose como supuestos en los que existe daño moral, entre otros, los siguientes ' SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras'. Dicha sentencia añade 'Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica. Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada'.

Como es de ver, dicha sentencia considera que la necesidad de abandonar la vivienda ocasiona un daño moral; también la STS de 10/10/2012 lo estima así, señalando 'tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 )'. La STS de 15/07/2011 , que no reconoce daño moral en aquel caso concreto, también señala, 'Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal, como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción'.

En conclusión y siguiendo al respecto el criterio reiterado del Tribunal Supremo, estamos conformes con el criterio del juzgador de instancia en el sentido de que el daño moral existe por el hecho de que los actores han tenido que abandonar su vivienda durante varios meses por el deplorable estado de inhabitabilidad en que se encontraba debido a las filtraciones, unido al largo tiempo que han estado padeciendo las incomodidades de tener que habitar una vivienda en la que se producían continuas filtraciones con el desasosiego que ello supone para sus moradores.

En cuanto a la cuantificación del daño moral sufrido, la STS 13/04//2012 indica 'En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006, rec. 4466 de 1999 , se declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.' En dicha sentencia, el TS confirma una sentencia en la que se reconoce una indemnización de 42.000 euros por daño moral para 14 propietarios por pérdida de la piscina desde la entrega de la urbanización; el TS califica dicha indemnización como prudente (3000 euros por familia).

Por su parte, la STS de 10/10/2012 reconoce una indemnización por daño moral por la necesidad de abandonar la vivienda por la realización de obras de reparación y tener que residir en un hotel de 31.950 euros en el contexto de reconocimiento de una indemnización por defectos constructivos de más de 388.000 euros.

Las Audiencias Provinciales reconocen indemnizaciones por daño moral de cuantías muy inferiores y así, la SAP de Córdoba de 9/03/2017 , señala 'Estima la Sala que por el mero hecho de que una Comunidad se resista a evitar un daño, un perjuicio, unas humedades a uno de sus miembros, dando lugar a que tenga que pleitear, para reivindicar su derecho, no ya a no sufrir enfermedad o ver agravaba la que ya padece, sino meramente por razones estéticas y de confort, constituye un agravio, unos daños y perjuicios morales dignos de ser reparados judicialmente. Las humedades, aproximadamente, empezaron hace unos diez años, y las reclamaciones a la Comunidad hace unos cinco años al día de la fecha de la demanda (17-11-2005)'. La indemnización por daño moral reconocida es de 2800 euros.

La SAP de Burgos de 29/07/2010 , confirma una sentencia que concede una indemnización por daño moral de 750 euros por humedades en contorno de ventanas y paramentos durante siete años desde la entrega de la vivienda.

De forma creemos más correcta, la SAP de Madrid de 4/04/2013 confirma una sentencia que reconoce una indemnización por daño moral de 6000 euros por 'la inhabitabilidad y grave deterioro de la vida de cualquier persona, en una vivienda que presentaba tales humedades, y que tuvo que ser desocupada ante la retirada de la cubierta, causándole una gravísima incomodidad'.

La SAP de Madrid de 18/06/2015 reconoce a una comunidad de propietarios de 80 miembros una indemnización por daño moral de 46.735'47 euros, un 20% del coste de reparación de defectos, a razón de 584'19 euros para cada familia en atención a que pese a la existencia de humedades en sus viviendas y a las molestias e incomodidades sufridas, no tuvieron que desalojar sus viviendas.

Conforme a lo expuesto, consideramos que la indemnización por daño moral establecida en la sentencia de instancia por importe de 30.000 euros resulta un tanto excesiva ya que si bien los actores tuvieron que desalojar su vivienda por ser la misma completamente inhabitable y así haberlo declarado incluso una resolución municipal, habiendo tenido que permanecer fuera de ella durante casi un año, habiendo sufrido además anteriormente las molestias y el peligro para la salud derivados de las humedades existentes, hongos, olor a humedad, etc, dicha situación termina tras la reparación en 2013 y si bien las humedades se reproducen con posterioridad a partir de abril de 2014, lo hace con mucha menor intensidad, iniciándose en abril de 2014 puntuales filtraciones que se mantienen en 2015 y 2016 pero no impiden el uso de la vivienda ni hacen que la misma resulte inhabitable como reflejan las fotografías obrantes en el informe pericial elaborado en el curso del proceso; se ha de tener en cuanta además que los actores pudieron trasladarse a otra vivienda en el mismo edificio, no alterándose por ello su entorno ni sus hábitos de vida y también que aunque alguna alegación se realiza por la parte actora, no consta acreditado en modo alguno que las humedades existentes en la vivienda hayan provocado o agravado la enfermedad de los actores en cuyo caso el daño moral se podría valorar en atención a la existencia de un daño personal o físico lo que en este caso no concurre, debiendo tenerse en cuenta para valorar el daño moral el sufrimiento psíquico generado por la situación, todo lo cual nos lleva a entender que la indemnización por daño moral debe establecerse en 10.000 euros, cantidad que se considera adecuada para indemnizar el sufrimiento soportado.



SEXTO .- En quinto lugar se plantea por la comunidad apelante error en la valoración de la prueba en relación con la indemnización por rentas y por obra de reparación; el motivo de recurso debe ser rechazado; como resulta del documento nº 31 acompañado a la demanda, folios 205 a 221, la obra de reparación de las humedades en la vivienda de los actores no se realizó unicamente en el mes de mayo de 2013 sino que debido a la suspensión de las obras ordenada por la comunidad ahora apelante, las citadas obras no consta que quedaran concluidas hasta septiembre de 2013 por lo que es lógico que el alquiler de la vivienda se mantuviera por los actores hasta octubre del mismo año; del mismo modo y dado que como resulta de las fotografías obrantes en autos, en particular de las obrantes en el acta notarial de 13/11/2012 y del dcto. Nº 51 de fecha 13/12/2012, certificado emitido por el Ayuntamiento de esta ciudad sobre el estado insalubre de la vivienda, desde esa fecha era necesario salir de la misma y alquilar otra vivienda donde residir, de ahí que deba mantenerse la obligación de indemnizar por el alquiler de otra vivienda desde enero a octubre del año 2013, sin que sea procedente efectuar ninguna reducción de la indemnización por la cuantía de la renta ni por el hecho de que la misma pertenezca en una proporción de un 9'09 % al Sr. Rodolfo en tanto que en lugar de ser dicha vivienda en primera línea de playa un medio de obtener una ganancia mediante su alquiler a terceros durante todo el año o en época de verano, tuvo que ser utilizada por los actores al tener que abandonar su propia vivienda.

Tampoco procede dejar sin efecto la condena a indemnizar a los actores por las obras de reparación realizadas en su vivienda en tanto que ya hemos concluido que no existe cosa juzgada entre este procedimiento y el anterior en el que los actores no fueron partes y la obra fue realizada por la contratista elegida por la propia comunidad y por su encargo sin perjuicio de que posteriormente suspendiera la obra y no abonara su coste pero no puede en este momento impugnar unos precios de ejecución de los que tuvo que tener conocimiento al encargar la obra.

SÉPTIMO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación de la sentencia formulados por las partes apeladas y comenzando con el planteado por la parte actora, consideramos que el mismo debe ser rechazado por las razones ya expuestas y es que no existen elementos de donde deducir que la colocación por la propietaria del piso NUM001 de una solería de gres sobre la solería de barro existente haya sido la causa de las filtraciones que han tenido lugar en la vivienda de los actores. Solo el perito designado por la comunidad demandada, el Sr. Constantino , ha considerado en su informe de 15/11/2012, obrante a los folios 551 a 556, el hecho de que sobre la terraza del NUM001 se hayan realizado acciones que la 'puedan' haber perjudicado y deteriorado prematuramente, lo que le lleva a concluir que la propiedad de dicha vivienda debe hacerse cargo de una nueva solería; sin embargo, en dicho informe además de plantear tal hecho como una posibilidad, sin certeza, en el Resultado de las Catas realizadas y tras poner de relieve que la obra realizada por Trabajos Verticales, encargada por la comunidad en enero de 2011 como resulta de las facturas emitidas y reconoce la propia comunidad en su escrito de demanda del anterior procedimiento, folios 461 y 462, consistente en el cambio de sumidero, está mal ejecutada y da lugar a que el agua se extienda y empape la tela lo que parece ser el principal origen de las filtraciones, añade en el apartado 10 que en el resto de las azoteas del edificio, la tela asfáltica tiene la misma antigüedad y no ha dado lugar a filtraciones lo que obedece a que no se han efectuado acciones sobre dicha zona si bien entiende que más tarde o más temprano se producirán; del mismo modo en su informe de octubre de 2012, ponía de relieve que las construcciones realizadas por los dueños del NUM001 en la otra parte de la azotea no habían tenido incidencia sobre el estado de la tela asfáltica que como se puede observar y concluyen los peritos se encuentra cristalizada por su antigüedad; siendo así, como hemos dicho, si unas obras de construcción de unos armarios no afectaron a la tela asfáltica, no existen motivos para creer que la colocación de una solería sobre otra existente fuera el origen en todo o en parte de las filtraciones cuando es un hecho que el foco de las humedades se encontraba en la zona del sumidero y que la colocación del mismo y la colocación de la tela asfáltica sobre la antigua estaba mal ejecutada, que el agua no penetraba por el bajante, empapaba la tela y se extendía por su parte inferior, todo ello unido al mal estado generalizado de la tela asfáltica originaria del edificio, ocasionándose las fuertes filtraciones que se produjeron en el año 2012.

Debe igualmente ser rechazado el motivo de impugnación planteado por la demandada absuelta en relación con las costas de la primera instancia en tanto que dada la existencia de una condena judicial anterior a cargo de la referida demandada, propietaria del piso NUM001 , como responsable en parte de las filtraciones ocasionadas a los actores, existían dudas de hecho suficientes que justifican al amparo del art. 394 de la LECivil que no deba hacerse imposición a la parte actora de las costas ocasionadas a la demandada absuelta.

OCTAVO.- Finalmente y conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECivil , no procede hacer imposición alguna de las costas originadas por el recurso principal dado que el mismo ha sido parcialmente estimado, debiendo imponerse a las partes impugnantes de la sentencia las costas ocasionadas por su impugnación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , contra la sentencia de fecha 13/03/2017 dictada por el Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único sentido de determinar como cantidad objeto de la condena por daño moral la de 10.000 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y DESESTIMANDO los motivos de impugnación de la sentencia formulados por DOÑA Maite y DOÑA Ofelia por un lado y DOÑA Salvadora por otro, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en los extremos objeto de impugnación, sin hacer imposición alguna de las costas ocasionadas por el recurso de apelación principal e imponiendo a las partes impugnantes las costas ocasionadas por la impugnación respectiva.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.