Sentencia Civil Nº 358/2002, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 402/2000 de 22 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación número 402 de 2.000

Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Castellón

Juicio de Menor Cuantía número 354 de 1.994

SENTENCIA NÚM. 358 de 2002

Ilmas. Sras.:

Presidente:

Doña MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Magistradas:

Doña MARÍA ÁNGELES GIL MARQUÉS

Doña CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En la Ciudad de Castellón, a veintidós de noviembre de dos mil dos.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con las Ilmas. Sras. referenciadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Castellón, en los autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el número 354 de 1.994.

Han sido partes en el recurso, como apelante Dª Lucía , representada por la Procuradora Dª Concepción Motilva Casado y defendida por la Letrada Dª Mª del Carmen García Neila, y como apelado, D. Alonso , representado por la Procuradora Dª Rosana Inglada Cubedo y defendido por el Letrado D. Vicente Tirado Rico.

Es Magistrada Ponente la Iltma. Sra. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Dña. Concepción Motilva Casado, en nombre y representación de Lucía , debo absolver y absuelvo a D. Alonso , de los pedimentos formulados en el suplico de la misma, con imposición a la primera de las costas procesales causadas; y estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Pilar Inglada Cubedo, en nombre y representación de D. Alonso , contra Lucía , debo declarar y declaro la validez y eficacia del documento suscrito el 28 de febrero de 1.985 por las partes y que había sido acompañado como documento número 7 de la demanda, con la consiguiente declaración de propiedad a favor del actor respecto a los bienes inmueble a él adjudicados en dicho documento, y debo condenar y condeno a la demandada a otorgar la escritura pública para hacer efectiva la declaración de propiedad referida, con imposición de costas a la demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por las representación procesal de Lucía se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, y admitido, fueron remitidos los autos ésta Audiencia Provincial emplazando a las partes. Comparecidas las partes, y repartido a ésta Sección Tercera, mediante Providencia de dieciséis de febrero de dos mil uno se ordenó formar Rollo de apelación, teniendo por personadas a aquellas.

Mediante Providencia de nueve de abril de dos mil uno se señaló para la vista del recurso el día veintiocho de mayo de dos mil uno, cumpliéndose seguidamente los trámites de instrucción.

Presentado escrito y justificante de baja por enfermedad de la Letrada encargada de la defensa de la apelante, se dejó sin efecto el anterior señalamiento y se señaló nuevamente para la vista del recurso el día veinticinco de junio de dos mil uno.

Llegado el día se celebró la vista, en cuyo acto la apelante solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y la estimación del punto primero de la reconvención, con renuncia de los puntos dos a seis de la misma. Por su parte, la parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Tras la necesaria deliberación, la Sala acordó como diligencia para mejor proveer la práctica de prueba pericial caligráfica, a cuyo efecto se recabaron los necesarios antecedentes y documentos y se ordenó formar el oportuno cuerpo de escritura, a cuyo efecto se señaló el día veinticuatro de junio de dos mil dos. Remitidos los anteriores al gabinete de documentoscopia, en fecha tres de septiembre de dos mil dos, fue recibido el dictamen solicitado, dándose a continuación traslado a las partes a fin de verificar la oportuna valoración de la diligencia. Seguidamente quedaron los autos en la mesa de la Ponente para dictar Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, excepto el plazo legal para dictar sentencia.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida

PRIMERO.- La adecuada comprensión y resolución de las cuestiones planteadas en la alzada exige la consignación de los antecedentes necesarios, los cuales resultan de la documental obrante en autos.

En éste sentido, los cónyuges D. Alonso y Lucía , de nacionalidad italiana y cuyo matrimonio fue celebrado en ese país bajo el régimen económico matrimonial de comunidad de bienes, teniendo fijada su residencia en España y más concretamente en Castellón, el día 14-12-1981, mediante escritura pública otorgada ante Notario de ésta ciudad, disolviendo la referida comunidad, pactaron para lo sucesivo el régimen de separación de bienes. En dicho acto, no procedieron a la liquidación de la comunidad, lo que llevaron a efecto, en fecha 7-10-1982, también mediante escritura pública otorgada ante Notario del lugar de su residencia. Conforme a dicho instrumento público se adjudicaba a la esposa, Dª Lucía : 1- la finca ciento NUM000 , piso NUM001 en alto, del edificio " DIRECCION000 " sito en la Playa de Oropesa, partida del Faro, PASEO000 ; 2- la vivienda sita en Castellón, PLAZA000 -antes DIRECCION001 - n° NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 ; 3- vivienda situada en la sexta planta, puerta NUM004 , del edificio sito en Benicassim, partida del Barranco de la Farcha, CALLE000 y; 4- quinientas noventa y siete mil pesetas en efectivo. A D. Luciano se le adjudicaba: 1- la casa, compuesta de planta baja y piso sito en Oropesa, CALLE001 n° NUM005 ; 2- finca rústica sita en el término de Castellón, partida de la Magdalena, que constituye las parcelas NUM006 -a y NUM007 del polígono NUM008 ; 3- finca rústica sita en el término de Castellón, partida de la Magdalena, que constituye las parcelas NUM009 -a y NUM010 ; 4- las nueve acciones, números NUM011 a NUM012 , ambos inclusive, de cincuenta mil pesetas de valor nominal cada una, de la mercantil Atomix, SA., por su valor de cuatrocientas cincuenta mil pesetas.

En fecha 2-10-1984, Dª Lucía inició proceso de separación contencioso ante el Tribunal de Verona, y en fecha 26-2-1985 dicha señora y su esposo D. Alonso , suscribieron en Verona un convenio privado en el que, por lo que aquí interesa, el Sr. Alonso se comprometía a "transpasar a su esposa en 60 días a partir de hoy, la propiedad de la pequeña casa situada en Oropesa (España), CALLE001 ". De otro lado, la Sra. Lucía se comprometía a "transpasar al marido la propiedad del piso situado en Oropesa y del piso situado en Valencia", el cual, sito en la CALLE002 n° NUM005 , piso NUM013 , fue adquirido por Dª Lucía en fecha 27-2- 1984. Igualmente, se pactaba que "los gastos referentes al traspaso de todos los inmuebles arriba citados serán por cuenta del señor Alonso ."

El día 27-2-1985 la Sra. Lucía compareció ante el Tribunal de Verona renunciando al proceso de separación instado en fecha 2-10-1984 por haberse puesto de acuerdo con su marido para una separación consensual, y compareciendo también el Sr. Alonso declaró a su vez su voluntad de separarse de su esposa de mutuo acuerdo. En dicha comparecencia el Presidente del Tribunal certifica la voluntad común de los cónyuges de separarse con la siguiente condición junto con otras, referentes al cese de la convivencia, facultad de la esposa para trasladar su domicilio a Italia, al pago de pensión de alimentos, aseguramiento, custodia del hijo menor y régimen de visitas, así como consentimiento mutuo para la obtención del pasaporte- por lo que interesa: "La casa de los cónyuges -que según resulta del acta de la comparecencia es la de la PLAZA000 de Castellón de la Plana- quedará para la esposa, habiendo ya dispuesto los cónyuges repartirse todos los otros bienes."

Tal separación consensual fue homologada por el Tribunal Civil de Verona en fecha mediante decisión del mismo en fecha 7-3-1985 y legalizada el día 29-3-1985.

Paralelamente al proceso de separación consensual, los cónyuges Lucía y D. Alonso , suscribieron un documento privado en fecha 28-2-1985, sin que conste el lugar, en el que acordaban "adjudicar la propiedad de los bienes de los cónyuges como sigue: A la esposa: casa de la CALLE001 NUM005 de Oropesa; piso de la CALLE000 NUM014 , NUM015 , NUM004 de Benicassim; y parcelas NUM006 y NUM007 del terreno Partida Magdalena de Castellón de NUM005 , NUM016 , NUM017 . Al marido: Apartamento en el DIRECCION000 de Oropesa, local trastero del EDIFICIO000 de Oropesa; piso de la DIRECCION001 NUM002 de Castellón, piso de la CALLE002 NUM018 , NUM013 de Valencia, y parcelas NUM009 y NUM010 terreno Partida Magdalena de Castellón de NUM005 , NUM004 NUM019 . Así mismo, en dicho documento pactaban que el mismo anulaba e invalidaba "cualquier otro acuerdo anterior en todo lo que sea contrario a este documento", renunciaban a su propio fuero sometiéndose a los Juzgados de Castellón de la Plana y de Valencia, y se comprometían al otorgamiento de las respectivas escrituras públicas a petición de una de las partes acordando que los gastos serían según ley.

SEGUNDO.- Fundándose en éste documento de fecha 28-2-1985, D. Alonso instó proceso declarativo de menor cuantía contra su esposa Dª. Lucía ante el Juzgado de Castellón solicitando en esencia la declaración de validez y eficacia de aquél y la declaración de propiedad a favor del actor respecto de los inmuebles adjudicados en el mismo; que se condenara a la demandada al otorgamiento de escritura pública para hacer efectiva tal declaración de propiedad; y condena en costas a la demandada.

Por su parte la demandada, oponiéndose a la demanda formuló reconvención solicitando se declarara como único documento válido y eficaz el suscrito entre la reconviniente y el actor en fecha 26 de febrero de 1985, con la obligación del cumplimiento de lo allí pactado. Así mismo, formulaba en su demanda reconvencional otros pedimentos referentes al pago de pensiones alimenticias; aseguramiento de las mismas; transmisión de la propiedad de la vivienda sita en CALLE001 de Oropesa por el Sr. Alonso a la Sra. Lucía ; adjudicación de las parcelas NUM006 y NUM007 de la partida Magdalena de Castellón de NUM005 , NUM016 , NUM017 , que según manifiesta no figuran en la liquidación de gananciales ni en la "privata convenzione", se adjudiquen por mitades indivisas a cada uno de los litigantes; a que todos los gastos referentes a los traspasos de bienes y permutas indicados sean sufragados por D. Alonso según documento de fecha 26-2-1985; y costas al demandado reconvenido.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, haciendo las declaraciones y condena solicitada, y desestimó la demanda reconvencional, y frente a dicha resolución se alza la demandada reconviniente solicitando en la alzada la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención si bien renunciando a los puntos dos a seis contenidos en la misma.

TERCERO.- Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas debemos dejar sentado que resulta incuestionada -e incuestionable- la competencia judicial de los Juzgados y Tribunales españoles, en este caso, de Castellón, tanto a tenor de la cláusula de sumisión expresa contenida en el documento en que se funda la petición del actor, como atendiendo a la sumisión tácita, todo ello de conformidad con las reglas de competencia judicial internacional de carácter general establecida en el articulo 22.2° LOPJ vigente al tiempo de interponerse la demanda -el día 26-9-1994- y habida cuenta que las cuestiones que en ésta se suscitaban no tienen encaje en ninguno de los fueros exclusivos. No obstante, también hemos de considerar que la nacionalidad extranjera de los litigantes y la vinculación de los mismos también al ordenamiento de su país condiciona la aplicación de las normas en la resolución del litigio.

Por otra parte, la legitimidad y validez del indicado documento constituye también presupuesto de la resolución del pleito, condicionando del mismo modo su decisión y su fundamentación. Por ello, y habida cuenta que aquella fue cuestionada por la ahora apelante tanto en la instancia - dando lugar incluso a un proceso penal iniciado por querella formulada por la misma contra su esposo, que fue archivado por resultar de la pericial caligráfica que la firma del documento cuestionado era atribuible a Lucía - como en el presente recurso, insistiendo aquella en la falsedad del mismo en el acto de la vista, la Sala, con el fin de despejar toda duda acerca de veracidad del documento, estimó pertinente practicar para mejor proveer una nueva pericial caligráfica, la cual, ha arrojado el mismo resultado que la practicada en la instancia, concluyendo los peritos en su dictamen que la firma dubitada ha sido realizada por su titular Lucía .

CUARTO.- Sentado lo anterior, hemos de partir de que el documento de fecha 28-2-1985, cuya eficacia y cumplimiento solicitaba la demanda que ha sido estimada en la sentencia y cuya ineficacia postula la ahora apelante, en definitiva no es sino una modificación parcial de otro acuerdo anterior de fecha 26-2-1985 -que dio lugar a la conversión del proceso, seguido en Italia, de separación de contencioso a mutuo acuerdo-, pues el contenido de aquél, conforme lo transcrito en el fundamento primero, dice adjudicar la propiedad de los bienes de los cónyuges y a la vez anular e invalidar cualquier otro acuerdo anterior en todo lo que sea contrario a este documento. A su vez, el documento de fecha 26-2-1985 supone una modificación parcial del convenio de liquidación de la comunidad matrimonial que constituía el régimen económico de los aquí litigantes practicada ante Notario en España mediante escritura pública de fecha 7-10-1982, toda vez que en el de 26-2- 1985, junto a disposiciones relativas a la atribución de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, régimen de visitas, alimentos y garantías de su cumplimiento, así como atribución del domicilio conyugal, se adjudicaban ciertos bienes en principio comunes a uno y a otro esposo, sin disponer de la totalidad de ellos, siendo de reseñar además que dicho convenio privado no tuvo reflejo íntegro en el decreto de homologación de la separación de mutuo acuerdo pues precisamente las disposiciones referentes a bienes del matrimonio - excluido el domicilio conyugal- no aparecen comprendidos en la comparecencia en la que se proponía el convenio regulador al que se refiere dicho decreto. Finalmente, debemos considerar que dicha comunidad, fue disuelta y sustituida también en España constante matrimonio mediante escritura pública, otorgada en fecha 14-12-1981 por los cónyuges ahora litigantes, por el régimen de separación de bienes.

Por otra parte, debemos considerar que la pretendida eficacia del documento de fecha 28-2-1985, en la medida que constituye título para la atribución de la propiedad sobre unos bienes, exige con carácter previo a dicho efecto determinar si cada una de las partes podía válidamente disponer de ellos por tener en dicho tiempo la propiedad de los mismos y además con carácter exclusivo, exigirá también determinar previamente la eficacia de las capitulaciones matrimoniales de modificación del régimen económico matrimonial y en su caso la liquidación practicada con posterioridad a ella.

Sea de un modo u otro, vinculado el convenio de 28-2-85 a la precedente disolución y liquidación de la comunidad que regía el matrimonio, la primera cuestión a resolver es la eficacia de la escritura de disolución de la misma, a cuyo efecto deberemos atender a la norma de conflicto aplicable a la materia vigente en el momento de su otorgamiento conforme al criterio "tempus regit actum", y puesto que dicha disolución se acordó mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de modificación del régimen económico matrimonial, habrá que examinar la cuestión tanto desde el punto de vista formal como material.

En este sentido, desde una óptica formal, el artículo 11.1 del CC, en su redacción de dada por D. 31- 5-74, vigente al tiempo del otorgamiento de las capitulaciones, disponía que "las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se otorguen...", por lo que otorgándose en España las capitulaciones con la forma de escritura pública requerida por el Derecho interno para su eficacia, desde éste punto de vista meramente formal las capitulaciones deben reputarse válidas. Ahora bien, desde el punto de vista de la ley aplicable a su contenido hay que estar a lo dispuesto en el artículo 9.3° CC, en su redacción anterior a la vigente dada por la L 11/1990 de 11 de octubre, el cual, disponía que "las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales". Por su parte el apartado 2° del mismo artículo disponía que "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio...". Por tanto, la determinación de la eficacia del contenido de las capitulaciones exigía atender a la ley nacional de los cónyuges que no es otra que la italiana, respecto de cuya regulación nada dice el actor, y aunque la reconviniente ahora apelante invocó en su escrito de alegaciones ciertas normas del Ordenamiento italiano -atinentes por lo demás según expresa a materia contractual-, dicha alegación resulta insuficiente.

En efecto, no basta la invocación del derecho extranjero para que sea aplicado en España, pues, atendiendo a lo dispuesto en el párrafo último del artículo 12 del CC -tanto en su redacción actual como en la anterior, dado que en éste punto ha sido invariada-, y de conformidad con reiterada jurisprudencia -en éste sentido, SSTS 13-4-1992, 11-5-1989, 4-10-1982, 28-10- 1968, entre otras muchas-, para la aplicación del Derecho extranjero resulta exigible no solo la alegación sino también la correspondiente prueba por quien lo invoca, siendo necesario acreditar, no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente.

De éste modo, aunque en ésta materia los Tribunales hayan de ser flexibles y resulte exigible al efecto una colaboración de los órganos judiciales conforme al inciso último del párrafo último artículo 12 CC, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE y conforme interpretación dada por la STC 10/2000, de 17 de enero del referido precepto constitucional en relación a ésta materia, de la que se desprende que a las partes les resulta exigible un principio de prueba, resulta de lo actuado en el presente caso que la única parte que invocó el derecho extranjero -además de que no fuera el directamente aplicable a la materia- no solicitó práctica de prueba alguna a los efectos indicados por lo que nos hallamos ante la imposibilidad de aplicar el Derecho que conforme a la norma de conflicto resultaría aplicable a la cuestión previa a la referida eficacia del documento 28-2-1985.

Ante ésta tesitura, debemos atenernos a la constante y reiterada jurisprudencia que resuelve que en los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, los Tribunales españoles habrán de juzgar y fallar conforme a la lex fori -en éste sentido SSTS 11-5-1989, 7-9-1990 y 16-7-1991-.

QUINTO.- Sabido es que de conformidad con las normas reguladoras del régimen económico matrimonial, y más concretamente de las que rigen las capitulaciones matrimoniales -artículos 1325 a 1335 CC-, según redacción vigente en el momento del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales que es también la redacción actual, resulta admisible su modificación siempre que se haga mediante escritura pública, y siendo que en el presente caso, en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales otorgada en fecha 14-12-1981 sustituía el régimen de comunidad vigente entre los cónyuges ahora litigantes por el de separación absoluta de bienes, debemos estimar, de conformidad con los preceptos anteriores y lo dispuesto en el artículo 1392.4 CC, que dicha comunidad -sin perjuicio de terceros- quedó disuelta, rigiendo en lo sucesivo el sistema de separación. Al propio tiempo, toda vez que la liquidación de la sociedad de gananciales -análoga a la comunidad- se rige en lo no dispuesto expresamente en sus preceptos reguladores por las normas de liquidación y partición de herencias, y puesto que ésta puede practicarse extrajudicialmente, debemos concluir que también resulta válida y eficaz la liquidación llevada a cabo mediante escritura pública por los cónyuges en fecha 7-10-1982.

Dicha liquidación y adjudicación en cuanto que se practicó mediante instrumento público y en cuanto se refiere a bienes inmuebles atribuyó al propio tiempo la posesión (artículo 1462.2 CC) y por tanto la propiedad de los así adjudicados, de modo que adquirida así por cada cónyuge el dominio exclusivo de los que le fueron atribuidos, y habida cuenta que el artículo 1323 CC permite la celebración de toda clase de contratos entre los cónyuges, también debe reputarse desde éste punto de vista válida la convención privada suscrita en Verona de fecha 26-2-1985 en cuya virtud los cónyuges se obligaban a transmitirse recíprocamente la propiedad ciertos bienes que previamente en la escritura de liquidación les habían sido adjudicados -la esposa el apartamento y el esposo la casa, sitos en Oropesa-, y además la señora Capurso se obligaba a transmitir al señor Alonso la propiedad de un piso sito en Valencia adquirido con posterioridad al otorgamiento de capitulaciones y aún a la liquidación de la comunidad.

Ahora bien, por otra parte hemos de considerar que dicha convención de 26-2-1985, según se desprende de su encabezamiento, fue el documento en cuya virtud la Sra. Lucía solicitó la transformación del proceso contencioso de separación en el de mutuo acuerdo en fecha 27-2-1985, y así del acta de la comparecencia celebrada dicho día ante el Tribunal de Verona, resulta que cuatro de los acuerdos del convenio regulador propuesto ante dicho órgano judicial, referentes a la pensión de alimentos, guarda y custodia del hijo menor y régimen de visitas, traslado de residencia de la esposa y del hijo y consentimiento para obtener el pasaporte, son idénticos a otros cuatro del repetido convenio privado. Difieren dicho convenio y contrato en cuanto que, en aquél, además autoriza a los cónyuges a vivir separados y se atribuye a la esposa el domicilio conyugal -que según la escritura de disolución de la comunidad y de la de liquidación era la DIRECCION001 , hoy PLAZA000 , de Castellón- "habiendo ya dispuesto los cónyuges a repartirse todos los otros bienes", y en éste último, se conviene la transmisión de bienes en los términos ya indicados, estableciendo al propio tiempo que los gastos derivados de ellos serían a cargo del esposo, y se fija garantía para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias.

Según se desprende del documento 7 y su traducción documento 8 de la demanda así como de las periciales caligráficas practicadas en la instancia y en la alzada, el día 28 de febrero de 1985, por tanto al día siguiente de la comparecencia de los cónyuges ante el Tribunal de Verona y dos días después de la mencionada convención privada del día 26 anterior, y antes de que la sentencia de separación matrimonial fuera homologada y legalizada, los cónyuges suscribieron un nuevo contrato privado en los términos literales expuestos en el fundamento primero.

Pues bien, en primer lugar debemos considerar que, pese a lo en él manifestado, el contrato de 28-2-1985 no puede ser considerado propiamente un acuerdo de liquidación de la comunidad conyugal, puesto que conforme a lo expuesto más arriba la división, adjudicación y atribución de la propiedad -al menos de los bienes inmuebles en éste caso- ya se había practicado -y consumado- con el otorgamiento de la escritura de 7-10-1982 pasando los esposos a ser dueños exclusivos de los bienes así distribuidos, y ello con independencia de que conforme a dicha escritura los cónyuges no hubieran llevado a efecto lo necesario para que sus respectivas propiedades accedieran al Registro de la Propiedad, cuyas inscripciones como es sabido no tienen carácter constitutivo sino que producen efectos meramente de publicidad. De éste modo, el referido contrato privado no podía tener por objeto la modificación ni la extinción de una "obligación" de división y adjudicación de bienes de la comunidad conyugal que ya había sido cumplida y por tanto extinguida mediante la escritura de liquidación, por lo que en modo alguno puede entenderse que ésta última quede englobada en el ámbito de la cláusula contenida en aquél según la cual dicho convenio dejaba sin efecto todos los anteriores, la cual a lo sumo abarcará únicamente la "convención privada" del día 26 anterior. No obstante en la medida que en el contrato de 28-2-1985 las partes se obligan a transmitir la propiedad de bienes que previamente les habían sido adjudicados y cuya propiedad habían adquirido, sin perjuicio de cuanto seguidamente veremos, debe en principio reputarse válido y obligatorio.

Así las cosas, por una parte, debemos partir de las adjudicaciones efectuadas mediante escritura pública, y por otra, debemos atender a la cláusula contenida en el convenio de fecha 28-2-1985, que se ha revelado verdadero y válido, en cuya virtud queda sin efecto el anterior de fecha 26-2-1985 en cuanto sea coincidente y contrario a lo contenido en aquel.

El examen comparativo de dichos convenios privados revela que las disposiciones patrimoniales contenidas en el primero en fecha son exactamente coincidentes con el segundo. Así, en el de 26-2-85, como ya hemos visto, la esposa se obliga a transmitir al esposo la propiedad del apartamento de Oropesa, cuya propiedad ya ostentaba en virtud del instrumento público de liquidación, así como el piso sito en Valencia, que por haber sido adquirido por ella en fecha posterior a la disolución de la comunidad conyugal le pertenece privativamente, y por su parte el esposo se obliga a transmitir a su esposa la propiedad de la casa de Oropesa que le había sido adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales. En el contrato de 28-2-85 junto a disposiciones iguales a las que acabamos de exponer, además el esposo se obliga a transmitir a la esposa la finca rústica, sita en la partida Magdalena de Castellón, parcelas NUM006 y NUM007 , cuya propiedad había adquirido aquél en escritura de liquidación. Además en éste último contrato se dice adjudicar a la esposa el piso sito en Benicassim, que conforme a la escritura de liquidación ya le pertenecía, y por otra parte al esposo el domicilio sito en la DIRECCION001 o PLAZA000 de Castellón al esposo, que conforme a la tan repetida escritura pertenece a la esposa, y un trastero ubicado en el EDIFICIO000 de Oropesa, del que no existe en autos constancia, al menos bajo tal denominación, aunque bien pudiera referirse a uno de los dos que constituyen anejos del apartamento sito en dicha ciudad a los que se refiere la escritura de 7-10-1982. Por último, ambos convenios privados difieren en cuanto a la distribución de los gastos derivados de las transmisiones debe entenderse que resultan fijados conforme a lo dispuesto en el de fecha posterior.

En relación al que fue domicilio conyugal de la DIRECCION001 o PLAZA000 de Castellón debemos tener en cuenta que su propiedad no solo fue adjudicada a la esposa mediante escritura de partición del haber común de los cónyuges, sino que además, su adjudicación es parte integrante del convenio regulador propuesto por las partes para la conversión del proceso de separación contencioso en mutuo acuerdo, según resulta del acta de comparecencia de fecha 27-2-85, sometido a la aprobación judicial en ésta fecha, siendo finalmente legalizado en fecha 7-3-85 y homologado en fecha 29-3-85. De éste modo, siendo la atribución de la propiedad -como después veremos- de dicha vivienda familiar una cuestión sometida a la aprobación judicial y pasando la misma a formar parte integrante de una resolución judicial cual es la de separación matrimonial, no era dable a las partes disponer válidamente de dicha vivienda mediante simple convenio privado entre los cónyuges no llevado de algún modo al proceso. El principio de seguridad jurídica, y especialmente en los procesos de separación en los que el principio dispositivo se halla en algunos aspectos limitado, impone que o bien se promueva un proceso de modificación de medidas acordadas o aprobadas como consecuencia de sentencia judicial, cuando ésta ya ha recaído, o que los acuerdos a que eventualmente puedan llegar las partes sea llevado de alguna manera al proceso que queda afectado por aquéllos, si no se ha dictado todavía sentencia pero se halle pendiente el proceso. La solución contraria, de admisión sin más de toda clase de convenios entre litigantes equivaldría a permitir que por propia voluntad las partes quedara sin efecto lo acordado o sometido a resolución judicial, y puesto que en modo alguno existe constancia de que se haya llevado al proceso de separación de alguna manera el convenio posterior sobre el domicilio conyugal ni que se haya instado la modificación de la resolución judicial que acuerda su adjudicación a la esposa, la cláusula que obligaría a Dª Lucía a transmitir a D. Alonso el domicilio conyugal no puede tener la eficacia pretendida.

Por otra parte, consideramos que la atribución de la vivienda conyugal, cuyo fin en general es la protección del interés más débil o necesitado de protección, en el presente caso no se refiere al uso sino también a la propiedad, toda vez que, por una parte, no se trata de un bien perteneciente a la sociedad conyugal que hasta su definitiva adjudicación deba atribuirse para su uso a uno de los cónyuges, ni tampoco se trata de un bien privativo cuyo uso, en atención a ser el interés más necesitado, se atribuya al cónyuge no propietario, pues la propiedad de dicho domicilio ya pertenecía a la esposa en virtud de la escritura pública de liquidación. Por otra parte, avala esta conclusión la interpretación conjunta de la cláusula o acuerdo que se refiere a dicha atribución en la que como ya hemos transcrito después de decir que "la casa de los cónyuges quedará para la esposa", dice también "habiendo ya dispuesto los cónyuges repartirse todos los otros bienes", de lo que se infiere inequívocamente que se refiere a la propiedad y no al uso.

SEXTO.- De todo cuanto hemos expuesto, resulta que el convenio de fecha 28-2-1985 firmado por los aquí litigantes resulta parcialmente vinculante en cuanto que, por una parte, obliga a la esposa a transmitir a su esposo la propiedad del apartamento de Oropesa, del apartamento de Valencia -que no quedó afectado por la liquidación ni por la sentencia de separación, debiendo estimarse que libremente decidió dicha transmisión-, así como -de existir- el trastero del EDIFICIO000 , y por otra, obliga al esposo a transmitir a su esposa la propiedad de la casa de Oropesa y la finca rústica - número 3 del inventario practicado ante Notario- sita en la partida de la Magdalena de Castellón que son las parcelas NUM006 y NUM007 . Sin embargo no resulta vinculante en cuanto a la adjudicación de la propiedad del piso de Benicassim y de las parcelas NUM009 y NUM010 de la partida de la Magdalena de Castellón -número 4 del inventario notarial-, que, respectivamente, ya pertenecían a la esposa y al esposo, ni en cuanto a la transmisión de la propiedad del que fue domicilio conyugal sito en la PLAZA000 o DIRECCION001 de Castellón cuya propiedad fue atribuida a la esposa en virtud de sentencia firme no modificada de separación matrimonial. Finalmente, como ya hemos dicho en materia de distribución de gastos derivados de las transmisiones habrá que estar a lo convenido en el contrato privado de 28-2-1985.

No obstante, a éste respecto también debemos precisar que el suplico de la demanda no se puede estimar tal como viene acogido por la sentencia de instancia, toda vez que ellos, respectivamente, se solicita y acuerda la declaración de propiedad de los bienes que las partes se obligan a transmitirse en virtud del documento privado de 28-2-1985, siendo que los contratos privados no producen efectos reales si no van acompañados de la entrega en cualquiera de las formas admitidas en derecho, sino simplemente obligatorios -teoría del título y el modo, artículos 609 y 1095 CC-. De éste modo, el pronunciamiento del fallo debe ceñirse, conforme a lo pedido también, a la declaración de validez y eficacia -parcial por las razones expuestas- de dicho documento, y a la condena a la demandada, como consecuencia de dicha obligatoriedad, a otorgar las pertinentes escrituras públicas para hacer efectivo el derecho de propiedad a cuya transmisión se comprometieron las partes.

SÉPTIMO.- A la vez lo precedente determina la estimación parcial del recurso en cuanto que implica la estimación parcial de la demanda y la desestimación parcial de la misma así como la desestimación de la reconvención, lo que determina que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda, manteniendo el pronunciamiento de condena de las costas de la reconvención, y tampoco hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lucía , contra la sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Castellón, en autos de Juicio de Menor Cuantía n° 354/94 a que el presente Rollo se refiere, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en cuanto que estimamos parcialmente la demanda y declaramos la eficacia parcial del documento suscrito por los litigantes en fecha 28 de febrero de 1985, y condenamos a la demandada a otorgar escritura pública para hacer efectiva la obligación de transmitir la propiedad del apartamento de Oropesa, del piso de Valencia y del trastero del EDIFICIO000 , a que se refieren dicho documento, sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de la demanda, y mantenemos el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.