Sentencia Civil Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 261/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00358/2015

SENTENCIA Nº 358/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a uno de septiembre de dos mil quince.

En Nombre de S.M. el Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 629/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 261/2015, en los que aparece como parte apelante-demandante, CENTRO ASISTENCIAL DE PREVENCION INTERMUTUAL, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA DEL RIO ARTAL, asistido por el Letrado D. JOSE SEOANE PERNAS; como impugnante demandado MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MAZ, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. SILVIA GARCIA VICENTE , asistido por el Letrado, FELIPE CASTEJON ZUECO; y como parte apelada, SOCIEDAD DE PREVENCION MAZ SEGURIDAD LABORAL S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SILVIA GARCIA VICENTE, asistido por el Letrado D. JESUS AVELLANA DOMINGO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo.D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 24 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CENTRO ASISTENCIAL DE PREVENCIÓN INTERMUTUAL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª LUCIA DEL RIO ARTAL y asistida del Letrado D. JOSE SEOANE PERNAS, contra MAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, nº 11, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA GARCIA VICENTE y asistida por el Letrado D. FELIPE CASTEJON ZUECO, y contra la SOCIEDAD DE PREVENCION MAZ SEGURIDAD LABORA, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA GARCIA VICENTE y asistida por el Letrado D. JESUS AVELLANENA DOMINGO:

1.- DECLARO que las codemandadas han llevado a cabo los actos de competencia desleal en el mercado contrarios a la buena fe descritos en la presente resolución, siendo victima perjudicada por dichos ilícitos CAPIM.

2) CONDENO alas codemandadas a cesar, si en la fecha de la sentencia se persistiera, en las conductas declaradas desleales y abstenerse de repetirlas en el futuro.

3) CONDENO a la codemandadas a abonar a la parte actora en concepto de indemnización por la conducta desleal llevada a cabo la cantidad de 55.187,21 , más los intereses legales.

4) DECLARO las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso la Sociedad de Prevención e impugnó la sentencia la Mutua de Accidentes, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, mientras no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.-La entidad actora formula reclamación contra los demandados instando el pago de cierta indemnización al haber acometido en su perjuicio actos de competencia desleal por captación indebida de trabajadores y clientes, con difusión de noticias falsas, que es cuestión ésta negada por los segundos. La Sentencia del Juzgado estima parcialmente la demanda, razonando que los demandados han incurrido en actos de competencia desleal, reconociendo el pago de cierta indemnización, con fundamento en el informe emitido por el perito judicial designado en el curso del procedimiento, bastante inferior a la que había sido pedida. La parte actora apela dicha Sentencia, en base a tres motivos, como son: A) Aquel referente a la denegación de la publicación de la Sentencia; B) El que afecta a la indemnización reconocida, argumentándose que debe ser del importe pedido en el suplico de la demanda; y C) La fecha concreta desde la que deben computarse los intereses ordinarios y procesales. Las partes demandadas, en sus escritos de oposición al recurso, se oponen a dichas pretensiones, alegando ambas además que la acción se encuentra prescrita, y la representación de 'Maz, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y de la Seguridad Social' impugna la citada Sentencia negando la existencia de actos de competencia desleal y que se haya producido en consecuencia perjuicio alguno.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Río Artal en nombre y representación de la entidad mercantil 'Centro Asistencial de Prevención Intermutual, S. L.' El primer motivo en que se fundamenta la apelación es el referente a no haberse admitido la petición de publicación de la Sentencia dictada.

Sobre este particular, señala el vigente artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal que: 'Acciones.... En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'.

Interpretando dicho precepto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 568/2012, de 17 de octubre de 2012 , argumenta que: '. Por último, Explotaciones Agropecuarias Chirveches, SL y don Arturo denuncian la infracción de los artículos 41, apartado 1, letra f), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas , y 18, apartado 5, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal - en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 29/2009 -. Alegan que el Tribunal de apelación, al condenarles a publicar, a sus costas, el fallo de la sentencia en dos periódicos con difusión en Andalucía, había interpretado deficientemente aquella norma, ante la ausencia de una justificación bastante de la medida. II. Las finalidades resarcitoria que a la publicación de la sentencia atribuía el artículo 18 de la Ley 3/1991 ,en la redacción a la que ajustamos nuestra decisión, y de remoción de efectos que parece atribuirle el artículo 41, apartado 1, letra e), de la Ley 17/2001 , así como la proporcionalidad que exigimos, en la aplicación de aquella norma, en la sentencia 19/2011, de 11 de febrero , se cumplen en el caso con la medida adoptada por el Tribunal de apelación en tal sentido, para ' paliar en lo posible los efectos de los actos de infracción de ambas normativas llevados a cabo por los demandados'. En particular, que la publicación deba hacerse en dos periódicos se justifica por la extensión territorial de Andalucía'.

A esta Sentencia se debe añadir, en idéntica función interpretativa, lo que se expresa en el FJ Séptimo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, número 114/ 2013, de 27 de febrero de 2013, Recurso 628/2012 , cuando señala que: 'El artículo 32.2 de la Ley de Competencia Desleal , en su texto procedente de la reforma operada por Ley 29/2009, establece que '(e) las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'. Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009) parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades). Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Se considera procedente no acceder a dicha petición dado que la finalidad de dicha acción de difusión responde al resarcimiento de la mala imagen que se hubiere podido causar a la entidad demandante y paliar los efectos perniciosos generados por las conductas infractoras, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Es innecesario acordar la publicación del pronunciamiento declarativo de ilicitud de la conducta en la prensa escrita'.

Atendidas estas argumentaciones, y también la especificidad del caso y las circunstancias en que se ha producido, de modo especial el número muy importante de clientes que de manera ilícita, con artificios claramente contrarios a una correcta práctica comercial, fueron captados por las entidades demandados y atraídos a la competencia de sus respectivas empresas, en cantidad no inferior a cuatrocientos treinta ocho, se hace necesario la publicación de esta Sentencia en los periódicos, del modo interesado en los apartados b), c) y f) del suplico de la demanda, de manera que pueda llegar a conocimiento de todas estas personas afectadas comunicándoles la realidad de lo acontecido, su atracción por medios objetivamente engañosos, reparando así la imagen de la actora, y dando oportunidad a aquellos al mismo tiempo de poner remedio a la situación reintegrándose a su anterior sociedad si de tal modo lo consideran pertinente, con reparación total del daño producido, que de otro modo no podría conseguirse, que es la finalidad esencial que persigue el precepto, en cuyo punto por consiguiente debe revocarse la Sentencia del Juzgado con acogimiento del recurso interpuesto contra la misma, dando debida notoriedad a esta resolución.

TERCERO.-Antes de estudiar el segundo motivo del recurso, aun cuando con propiedad debiera exponerse al considerar las causas de oposición alegadas por las demandadas al contestar a aquel, en cuanto que afirman que no han existido de actos de competencia desleal, se ha de señalar que la abundante prueba testifical, interrogatorio de partes, documental, aportación de actuaciones procedentes de otros juicios, y periciales de investigadores privados, que constan en el procedimiento, cuya prueba es oportunamente analizada por la Sentencia del Juzgado en su FJ correspondiente a los hechos que se declaran probados, a los folios 788 a 795, no siendo desvirtuada por alegación alguna o prueba fundada de los demandados, demuestran, sin duda alguna, que, en un breve lapso de tiempo, no menos de catorce trabajadores de la empresa ahora actora, utilizando asimismo ciertos medios informáticos, sin motivo o razón que haya sido de algún modo justificado, sin mediar causa aparente alguna, se dieron de baja en aquella, y todos ellos pasaron a formar parte de la plantilla de las demandadas, no constando por el contrario que contrataran a empleados de otra procedencia. A la vez, por iguales medios probatorios, también queda acreditado que aquellos -los trabajadores conseguidos de forma tan ilícita-- atrajeron clientes de la actora al ámbito competencial de las demandadas en la importante cantidad que se ha dicho. Y también, para conseguir propósito tan reprobable, difundieron, con apoyo de determinados grupos de trabajadores, rumores sobre la mala situación económica de la sociedad, cierta probabilidad de cierre y despido de trabajadores, con cuyas noticias denigratorias quedaron consumados los actos de competencia desleal, tal como consta también, en esencia, por el conjunto de las declaraciones de las personas referidas en el expositivo décimo séptimo de la demanda.

CUARTO.-Cierto es que constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando que la simple captación de trabajadores de una empresa a otro no constituye, sin más, acto de competencia desleal, pues es conducta que debe entenderse protegido por el principio de libre mercado que rige nuestro sistema económico. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 48/2012, de 21 de febrero de 2012, Recurso 2121/2008 , razona que: ' Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.... Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo....'. O la Sentencia del mismo Tribunal, Sala Primera, de lo Civil, número 559/2007, de 23 de mayo de 2007, Recurso 2682/2000 , al expresar que: 'El motivo se desestima porque la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone 'per se' una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad....'. En igual sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1032/2007, de 8 de octubre de 2007, Recurso 3652/2000 , que contiene igual razonamiento, entre otras muchísimas del mismo contenido.

QUINTO.-Desde esta perspectiva, la captación de trabajadores -y también de clientes-- de otra empresa debe ser considerada en principio como conducta concurrencialmente lícita. Pero que deviene en claro acto de competencia desleal cuando tal captación se realice empleando medios, maniobras o maquinaciones que la ley y la conciencia social reprueban como contrarios a la moral comercial, y así puede afirmarse que hay deslealtad cuando se capta trabajadores o la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado, con una conducta que debe entenderse torticera, como es la que ha quedado expresada en el FJ tercero anterior, y que es la propia del caso.

SEXTO.-El artículo 4º de la Ley de Competencia Desleal señala que: 'Cláusula general. 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe..' La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1.169/2006, de 24 de noviembre , sostuvo que: 'La cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1.991, de 10 de Enero , por la que se considera desleal 'todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes, sino que constituye una verdadera norma sustantiva o norma jurídica en sentido técnico, de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código Civil ,...'. Pero otras Sentencias también tienen dicho, como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 96/2014, de 26 de febrero de 2014, Recurso 434/2012 , que: '. Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de de 8 de octubre , número 720/2010, de 22 de noviembre , y núm. 48/2012, de 21 de febrero , declararon que «el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta,...'. (También, de igual razonamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 96/2014, Recurso 434/2012 ).

Pero, en todo caso, las conductas realizadas por las demandantes, tal como antes se han descrito, tienen perfecto encaje en el artículo 9º de la Ley --'Actos de denigración. Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes....', y en el artículo 14 siguiente -- 'Inducción a la infracción contractual. 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores....'--, por lo que la exigencia jurisprudencial antes dicha queda perfectamente cumplida en el caso.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere al tema concreto de la indemnización que haya de establecerse en favor de la actora, que constituye propiamente el motivo del recurso que se analiza, l a jurisprudencia, en estos actos de competencia desleal, ha enfatizado que únicamente son indemnizables los dañosreales, efectivos actuales y evaluables económicamente. Lo cual reduce sustancialmente la posibilidad de reclamar un lucro cesante. Como consecuencia de lo anterior, la acción del artículo 18.5.º no ampara meras expectativas o posibles futuros ingresos. Tiene que haber una certeza de que se iban a obtener los daños que se reclaman, es decir, los ingresos de los clientes que han contratado con la competencia. Por esa razón la existencia de una captación desleal de clientes no conlleva la condena automática de resarcimiento de daños, dándose casos en los que se declara la deslealtad sin concesión de indemnización. Esta condena requiere un juicio de probabilidad atendiendo a lo que lógicamente cabe esperar del curso normal de las cosas y de las circunstancias del caso concreto. Entre dichas circunstancias los Tribunales han de fijarse, como circunstancias esenciales, en la duración de los contratos, la existencia de exclusividad con el cliente, si la relación era de proveedor, si la contratación era circunstancial, la relación entre la pérdida de clientes y el descenso en la facturación o si la principal razón de la contratación por parte de los clientes era la marca, etc. Y es que la captación desleal de clientes y la reducción de facturación no tienen por qué estar necesariamente relacionadas, pudiendo haber otras causas. Aunque a dichas circunstancias podrían sumarse otras como la fidelidad de los clientes en ese sector, que los clientes perdidos hayan seguido contratando los mismos servicios o productos, mantenimiento de los clientes perdidos por parte del competidor, la importancia de las relaciones personales a la hora de contratar por parte del cliente, etc. Por consiguiente, la fijación de la cuantía de los daños patrimoniales debe hacersevalorando la pérdida de la clientela. Y tal valor no puede ser otro que la ganancia efectivamente obtenida por el competidor de los clientes captados deslealmente, ya que ésta constituye una cifra real, efectiva y actual que es evaluable económicamente. Sin embargo, a dicha cuantía habría que adicionar, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto así lo aconsejen, todos los daños indirectos que se hayan podido ocasionar.

OCTAVO.-Para completar el estudio de este tema de la cuantificación de los perjuicios causados por el ilícito comportamiento de las demandadas, debe tenerse en cuenta que la más reciente Jurisprudencia relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, sostiene que a los mismos se les debe aplicar, por lo general, salvo ciertas excepciones, la doctrina 'Ex re ipsa', esto es, el reconocimiento expreso de quien incurren en una de esas actuaciones causa, por lo general, un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas comunes -'La cosa habla por si misma', respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. Así se pronuncia, en el enjuiciamiento de un tema de competencia desleal, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 , en la que, con especial claridad, el Alto Tribunal establece que incluso en los casos relativos a la competencia desleal resulta aplicable el principio «ex re ipsa». Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. Y es doctrina ésta - contra lo que pudiera pensarse-- que viene siendo aplicada por la Jurisprudencia con cierta cautela y prudencia, como del igual modo se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, númer0 290/2014, de 10 de septiembre de 2014, Recurso 691/2012 , argumenta que: 'Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado. Daño ex re ipsa. 3. La aplicación de la doctrina expuesta exige las siguientes precisiones en orden a la estimación del motivo planteado. En primer lugar debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño 'ex re ipsa' resulta forzada o no ajustada a Derecho de cuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuestopor la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor, STS de 24 de octubre de 2012 (núm. 541/2012 ). ...'. Pero lo que acaba de decirse no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla.

NOVENO.-Entrando en la consideración del motivo concreto del recurso, ha de darse la razón, en principio, a la parte recurrente cuando afirma que la indemnización reconocida en la Sentencia del Juzgado parece insuficiente cuando ha sido afirmada en cantidad que podría considerarse modesta, a razón de veinticinco euros por cliente y año, siendo éstos no menos de diez y aquellos cuatrocientos treinta y ocho, conforme a la documentación que ha sido aportada al proceso, con los subsiguientes beneficios económicos que deben asociarse a aquellos, en una actuación gravemente concurrencial, incurriendo en la expuesta figura de la competencia desleal, en detrimento de los ingresos económicos que con legitimidad hubieran correspondido a la demandante en su actuación comercial y reputación conseguida en el ejercicio de la misma, de no haber mediado la ilícita captación de clientes, es decir, debe determinarse el método a través del cual se fije el valor actual del beneficio que ha dejado de percibir la demandante como consecuencia del traslado de clientela obtenido por los demandados a modo de ilícita sustracción en sus dos principales medios de producción o actividad empresarial como son la prevención y el centro médico, sobre los que ha recaído la investigación del perito, que constituye la ganancia dejada de obtener según lo expuesto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil . Pero, no obstante cuanto acaba de expresarse en el párrafo inmediato anterior conforme a lo expuesto en aquella Sentencia de abril de 2014, es claro que a la reclamante correspondía la prueba del perjuicio sufrido, conforme a lo determinado en el artículo 217, 2 de la Ley de Enjuiciamiento , y en la cuantificación de dicha suma -sin perjuicio de reconocer las dificultades que representa la tarea, propias de la determinación de la ganancia dejada de obtener, y más aún cuando está procede de unas posibles ganancias por captación de clientela, de precisión económica no sencilla, que el perito mismo reconoce al final del folio 683 cuando se refiere 'A la Falta de soportes documentales adecuados e informaciones fiables'-- habrá de estarse, de modo principal, a la prueba practicada por el perito judicial en el curso de este proceso, según criterios de competencia y objetividad, que se estiman imprescindibles a aquel fin, en cuanto que los datos ofrecidos por el informe aportado por la actora pueden estar contaminados por el interés de la parte que lo ha designado, y por ello sólo de modo muy general deben ser tenidos en cuenta. Alega el perito judicial que la sociedad actora no aporta documentación que justifique suficientemente la pérdida de la cartera ni el importe que reclama, sin que se haya probado que esos conceptos se encuentren vinculados al traslado de cartera, ni se determina con precisión el daño emergente, limitándose a darlo por acreditado, pues la metodología utilizada no es la idónea, en cuanto que no procede a determinar el valor de lo perdido y el coste de su reparación, concluyendo que ello supone compensar por partida doble la pérdida total que se dice sufrida, proponiendo un ejemplo que quizá no sea especialmente significativo. Con cierta sutileza, el perito judicial señala -Folio 682-- que: 'Los dos cálculos, que constituyen sendos métodos, tienden a determinar 'El valor de lo perdido' (los ingresos perdidos por la demandante), que no 'el valor de lo perdido por el demandante y recibido por una de las demandadas'. Uno de los cálculos parece pretender la valoración de 'lo perdido', y el otro parece pretender calcular 'el coste que supondría a CAPIM recuperarlo'. Ambos, independientemente de si han sido correctamente aplicados, podrían ser alternativos, para el caso que nos ocupa, pero nunca acumulativos', que es distinción de innegable aplicación al supuesto. Con este propósito se ha utilizado por el perito tres medios de prueba -Folios 684 y siguientes--, como son, por un lado, la documentación aportada a las actuaciones por la reclamante -en concreto, aquella que dice el perito en el folio 9 de su dictamen (folio 680 de las actuaciones), que parece ciertamente exhaustiva al fin propuesto--, y, por otro lado, de modo muy especial, la información obtenida por la declaración de empleados de las demandadas, que se estima medio muy útil a aquel fin de averiguar los rendimientos periódicos producidos por la empresa, y especialmente los clientes que son susceptibles de captación en determinado lapso de tiempo y las ganancias a su través conseguidas -como ya se adelantaba en considerando anterior--, sin que en el acto de dichas manifestaciones tuviera que ser citada la demandante o las otras partes, dado que se trata de un medio privado de trabajo del perito, como fuente de conocimiento de datos, y también en tercer lugar -también ello es importante-- las preguntas realizadas a los mismos clientes sobre las razones de haberse trasladado a las entidades demandadas, cuyas conclusiones refiere en el informe pericial que elabora, que se da a conocer a las partes y pueden así criticarlo, en conjunción con los restantes medios de prueba, disintiendo en su caso de las tesis defendidas en el dictamen, según la valoración que consideren conveniente, siendo oportuno recordar el origen judicial de su nombramiento, que avala el método de trabajo usado y las conclusiones finales, gozando de especial credibilidad. El perito judicial realiza en su informe dos observaciones que deben ser muy tenidas en cuenta: señala al folio 696 que 'Los resultados asociados a la cartera de clientes trasferida no eran muy significativos, en la medida que la reestructuración de la empresa, y especialmente la realizada sobre gastos de personal, ha permitido una vez pérdida dicha cartera convertir unas pérdidas del ejercicio de 41.430,81 euros en unas ganancias de 25.266,56 euros en el ejercicio siguiente'. Al folio 697 sigue diciendo que: 'En relación al coste de recuperación de la cartera que podría constituir un método alternativo para calcular el importe a compensar CAPIM por el valor de 'lo perdido' (cartera de clientes, y en términos económicos valor actual de la renta constituida por el beneficio que le generaban), el que suscribe lo considera un método menos idóneo que el aplicado por el perito...'. Y en fin, establece una conclusión primera que se estima muy importante -Folio 702--, que es cuando dice que: 'El informe de D. Mateo no permite calcular, ni calcula, el valor de la cartera trasferida de CAPIM a SPMAZ (lucro cesante), ni el daño emergente, que, en su caso, deben ser compensadas a CAPIM por SPMAZ. Por tanto, las conclusiones vertidas en él no deben ser consideradas a estos efectos', y establece a continuación tres escenarios, y en cada una de ellos ofrece una indemnización diferente conforme a determinadas circunstancias -personas que se consideran clientes de la actora diferenciándolos de aquellos otros que se han dieron de baja por causa distinta de la intervención de las demandadas y de que aquellos otros que siempre han sido clientes de la primera--, pero el importe de las indemnizaciones que establece en cada caso en particular están muy próximas entre si y por el contrario son de de muy baja cuantía, al menos en relación con aquella que es solicitada por la actora de 2.897.984,40 euros que se señalan, atendiendo a diferentes conceptos, en la letra d) del suplico de la demanda, cuyas indicaciones, tan claras y precisas, no fueron suficientemente debatidas en fase de aclaraciones, ni menos desvirtuadas, como tampoco lo han sido suficientemente en las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto, con unas conclusiones claramente formuladas a los folios 702 y 703, contrarias al reconocimiento de la indemnización pedida, aun cuando pudiera resultar elocuente -éste sí-- el ejemplo que propone la recurrente al final de su escrito sobre un taller de reparación mecánico de automóviles que asocia al mismo un negocio de venta de ruedas, contando pues con una cierta estructura previa, negocio formado en funcionamientos y cierta clientela, siéndole sustraído el segundo, considerando certeras las conclusiones que obtienes sobre cuantificación de las posibles pérdidas causadas, pero no se sabe muy bien como trasladar las conclusiones que obtiene en el caso que estudia con el que se enjuicia en este supuesto, claramente diferente y éste segundo de una gran complejidad, tanto más cuando los informes periciales presentados por cada una de las partes son de contenido claramente diferente, afirmándose en el segundo -como se ha sostenido-- que no existe prueba alguna que permita la cuantificación del lucro cesante, por lo que la armonización de las conclusiones obtenidas en cada uno de aquellos resulta imposible, sin que pueda llegarse a conclusiones intermedias, y menos en persona que no es técnica sobre la materia. A todas estas dificultades aún ha de añadirse la opinión sostenida por el perito judicial, que se estima válida y convincente, sobre que la captación de clientes, es decir, el proceso de formación de una cartera de clientes, tiene un cierto componente personal, pudiendo diferir entre una empresa y otra de forma importante, aun cuando su objeto comercial sea próximo o muy próximo, por lo que la traslación de datos debe realizarse con ciertas precauciones y de forma no automática, con el debido tiento y estudio comparativo, y así en concreto dice el perito textualmente -folio 692-- que: 'La rentabilidad de una cartera de clientes en manos de una entidad nunca es igual a la rentabilidad que obtiene otra empresa con esa cartera de clientes...', añadiendo que: 'Por tanto, puede concluirse que SPMAZ no ha logrado beneficio o ganancia con la cartera trasladada en el periodo de tiempo analizado' -folio 693. Expresa el perito que a las observaciones contenidas en el informe presentado con la demanda 'Deben sumarse las vertidas por este perito en la contestación a la pregunta b)...', pero en pasaje anterior -folio 691-- también había sostenido que: 'No cabe establecer correcciones puntuales. Tales correcciones sólo procederían si la discrepancia fuera de determinados valores asociados a variables de métodos compartidos. Permítaseme la expresión de que la enmienda es a la totalidad, consecuencia de que, a juicio de este perito, no se ha solicitado a D. Mateo lo que corresponde en este caso': quiere decirse con ello que, comprendiendo que resulta no lógico que persona alguna capte trabajadores de otra empresa, y, a través de ellos, clientes para hacerlos suyos, si no subyace en el proceso un cierto, quizá importante, interés económico, por cuya consideración debería intentarse en este momento, aunando en lo que se pudiera los informes periciales practicados, llegar a una vía indemnizatoria que pudiera ser en alguna manera adecuada al interés de la parte demandante, el carácter claramente contradictorio de aquellos -que es tema sobre el que se ha insistido-- y la complejidad de la cuestión económica que se discute -la pérdida sufrida por esa ilícita sustracción de clientes, y no, como en casos más sencillos, por ejemplo la derivada de una paralización de cierto vehículo en accidente de circulación--, el empeño podría ser claramente desafortunado, llegando a conclusiones posiblemente absurdas e ilógicas, cuando los peritos, de formación económica adecuada a la resolución del caso, no han llegado a conclusión alguna en común y sus opiniones son de todo punto dispares, apreciando, tras una exhaustiva revisión, cada uno a su modo, la prueba, sobre todo documental, que ha sido aportada a las actuaciones, sosteniendo el segundo -como viene sosteniéndose-- que la prueba aportada no permite sentar una cuantificación razonable de los perjuicios sufridos.

DÉCIMO.-Respecto del último motivo del recurso, la distinción entre los intereses ordinarios no ofrece dificultad alguna. Los primeros son los regulados en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , y cuyo pago se retrotrae, caso de estimación de la demanda, al momento de su presentación, o al del requerimiento fehaciente de pago de la cantidad luego reclamada en juicio, habiendo sufrido en tiempo reciente alguna matización jurisprudencial el principio 'In iliquidis no fit mora'. Los segundos tienen naturaleza procesal, están recogidos esencialmente, en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento --interés legal del dinero incrementado en dos puntos--, y se devengan, en el importe señalado por la Sentencia, desde el momento en que ésta haya sido dictada en primera instancia, o, en todo caso, desde aquel que el Juez estime conveniente, razonándolo al efecto. La Sra. Juez que ha conocido del asunto en la primera instancia ha procedido a aplicar conforme a la Ley, que ha sido indicada, aquellos intereses, obligando a su pago en el debido momento, y no se encuentra razón suficiente para alterarlos, introduciendo nueva argumentación, que resultaría inoperante.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a la prescripción de la acción ejercitada, que es motivo sustentado por las dos partes demandadas, en impugnación de Sentencia o como simple medio de oposición, ha de estarse también a lo que se expone sobre el particular en la Sentencia del Juzgado en su considerando segundo. La aplicación del artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aún habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tracto sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -'dies a quo'- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta Ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 871/2009, de 21 de enero de 2010, Recurso 1180/2005 , expresa que: '...E l criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio ( SS. de 16 de junio de 2000 , 30 de mayo de 2005 , 29 de diciembre de 2006 , 28 de junio y 23 de noviembre de 2007 , existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , estableciendo que 'las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta', inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala....'. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 462/2012, de 16 de julio de 2012, Recurso 258/2010 , reitera esta misma doctrina, al decir que: '5.Según el art. 21 LCD , en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, ' las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'. Este precepto fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que 'Cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'.

En el presente caso, no cabe duda que estos tiempos no han resultado excedidos. Ha de tenerse en cuenta que en primer lugar los actos competenciales ilícitos se prologaron por mucho tiempo, reiterándose durante varios años con varias modalidades. Después se tramitó un procedimiento penal contra los actuales demandados, que, fuera el que fuere la denominación formal de los delitos por los que se tramitasen las actuaciones, resulta obvio que aquellas se siguieron por los mismos hechos que han originado el presente proceso, sin duda actos constitutivos de competencia desleal, y por tanto han de producir el correspondiente efecto interruptivo respecto de la acción que ha sido ahora ejercitada, siendo archivadas aquellas diligencias por Auto de 22 de noviembre de 2011 -documento 34 de la demanda-. El día 7 de agosto de 2012 se interpuso demanda de acto de conciliación, que fue terminado por decreto dictado el 13 de septiembre de 2912 con el resultado de intentado sin avenencia, y la demanda origen de este pleito está presentada el 12 de diciembre de 2012. Es el argumento con el que debe resolverse el presente caso, al evidenciarse que la acción se ha interpuesto en tiempo adecuado, no habiendo trascurrido aquel de tres años desde el momento de la finalización de la conducta y actuaciones subsiguientes, tal como se razona en la Sentencia primera en su FJ segundo, que por tanto también será confirmada en este extremo.

DÉCIMO SEGUNDO.-Insisten los demandados, en sus escritos de impugnación y oposición al recurso, que no existieron actos de competencia desleal ni ha sido acreditada la realidad del perjuicio que se dice causado. La prueba antes comentada demuestra lo contrario, siendo varias las actuaciones acometidas por las demandadas para interferir, por medios claramente contrarios a los propios de la libre concurrencia, que deben regir una economía de mercado, en los fines comerciales de la actora, para su beneficio exclusivo, fundamentalmente por difusión de noticias denigratorias no reales y trasvase ilícito de clientela, esto es, por medios torticeros e ideados de mala fe. Debe estarse, pues, a lo que ya ha sido antes razonado, en evitación de superfluas repeticiones. El importante número de clientes 'trasvasados' de una a otras empresas, sin dar cuenta justificada de su posible razón, ya permitiría entender que no se ha conseguido por vías normales, que, en todo caso, de haber existido éstas, siendo correcta la causa de ese numeroso traslado, la explicación hubiera podido ser sencilla, y de fácil explicación, con la presentación de la oportuna prueba que lo justificase, pero esta explicación no se ha ofrecido ni la prueba ha sido presentada,

DÉCIMO TERCERO.-En cuanto a la cuantificación de la deuda, se deberá estar a los razonamientos incluidos en anteriores considerandos, apreciando las pruebas que han sido practicadas sobre el particular, de modo especial las periciales, que no quedan desvirtuadas por las argumentaciones que vierten los opositores al recurso de apelación entablado.

DÉCIMO CUARTO.-El recurso de apelación se estima parcialmente, al reconocerse el derecho de la actora a la publicación de la Sentencia. La impugnación se desestima. Ello quiere decir que no se hará condena en el recurso, pero se impondrán las de la impugnación a la parte que la ha presentado, sin condena en costas en la primera instancia atendiendo a la estimación parcial de la demanda, corrigiendo de este modo el error material deslizado en la redacción de la Sentencia del Juzgado, que declara las costas 'de oficio', lo que es impropio en un juicio civil, cuyos gastos han de ser soportados por la parte que lo ha provocado sin razón, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Río Artal, y desestimando la impugnación de Sentencia presentado por la Procuradora Sra. García Vicente, cada una en su respectiva representación, contra la Sentencia dictada el pasado día veinticuatro de marzo de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número DOS de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la revocamos en el único sentido de acordar la publicación de la parte dispositiva de la Sentencia en la página web de las codemandadas y en los periódicos 'Heraldo de Aragón' y 'Diario de Teruel', manteniendo sus restantes pronunciamientos, sin condena en costas en la primera instancia - corrigiendo así el error formal deslizado en la Sentencia del Juzgado- ni en las propias del recurso de apelación que ha sido interpuesto, condenando a su pago a la parte por la impugnación de Sentencia.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remitanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.