Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 468/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00358/2019
N1 0250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
TFNO.: 981182091 FAX: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0017506
ROLLO: RPL RECURSO DE APEÑACION (LECN 0000468/2019
Juzgado de Procedencia: XDO. PRIMERIRA INSTANCIA N.3 DE A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001290/2018
RECURRENTE Bibiana
PROCURADOR: EDUARDO PARDO COLLANTES
ABOGADO: TAMARA CASTRO CUBELLO
RECURRIDO: Arcadio , MINISTERIO FISCAL
PROCURADOR: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
ABOGADO: MARIA BENITA REGO PEREZ
SENTENCIA
N° 358/19
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as. Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERO FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001290 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000468 /2019, en los que aparece como parte demandada- apelante, Bibiana , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO PARDO COLLANTES, asistido por el Abogado D. TAMARA
CASTRO CUBELLO, y como parte demandante-apelada, Arcadio , representado por el procurador de los
tribunales, Sr/a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Abogado D. MARIA BENITA REGO PEREZ,
MINISTERIO FISCAL; sobre RECLAMACION DE GUARDA Y CUSTODIA Y FIJACIÓN DE PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 29 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue: '- FALLO: Que estimando la demanda parcialmente interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Graiño en nombre y representación de Don Arcadio contra Doña Bibiana representada por el Procurador Don Eduardo Pardo, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismo respecto del hijo en común: 1º.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia del menor Eulalio , de forma compartida a ambos progenitores, por semanas, de lunes a lunes, recogiendo el progenitor con quien no estuvo esa semana a la salida del colegio.

Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no conviva, respetando el descanso y obligaciones escolares del menor.

2º.- En cuanto a los periodos vacacionales, cada progenitor tendrá consigo al menor la mitad de dichos períodos: Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 12 horas, hasta el día de la finalización de las vacaciones a las 14 horas. El progenitor al que no le haya correspondido el segundo período permanecerá con el menor desde las 14 horas hasta las 21 horas del día 6 de enero.

Semana Santa. Los períodos irán, desde el día de comienzo de las vacaciones, Viernes de Dolores, a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas.

Verano: distribuyéndose las de verano en los siguientes periodos, desde el final del periodo escolar hasta el día 1 del mes de julio, del 1 de julio hasta el 15 de julio, del 15 de julio, y el mes del 1 al 15, del 15 al 31 de agosto, y en septiembre hasta el comienzo del colegio.

A falta de acuerdo entre los progenitores respecto del tiempo de disfrute de cada uno de estos períodos, la madre tendrá preferencia en la elección durante los años pares y el padre en los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3º.- Cada progenitor hará frente en solitario a los gastos de alimentación y vestido del menor, cuando lo tenga en su compañía, abonándose los gastos extraordinarios al 50% incluyendo gastos escolares, universitarios o de formación académica superior de toda índole, libros material escolar, clases de apoyo, actividades extraescolares y deportivas, campamentos, excursiones, bachillerato, estudios de formación profesional, universidad, residencias, desplazamientos por razón de estudios, gastos médicos o farmacológicos no incluidos en la seguridad social, incluidos los dentales, gafas y lentillas'.



SEGUNDO: La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación lo constituye la decisión de atribución de la guarda y custodia compartida del hijo común de los litigantes, nacido en fecha NUM000 de 2010. La demandada solicita que, conforme a su pretensión principal, se proceda a fijar la gurda y custodia en exclusiva a su favor, así como un régimen de visitas a favor del padre, y el establecimiento de una obligación por parte de éste de abonar una pensión alimenticia de 300 euros.

Entiende que, dadas las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las condiciones personales del menor, su edad, y su propia situación, no tendría ningún beneficio el régimen de la guarda y custodia compartida establecido.



SEGUNDO.- Como recuerda constantemente la jurisprudencia, la guarda y custodia compartida no es excepcional sino, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 200/2014, de 25 de abril 2014), si bien reconociendo que en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( STS 257/2013, de 29 de abril). Se funda básicamente en la no estabilidad del domicilio de los hijos, por lo que no es razón fundamental ni decisiva para negar que concurra el interés del menor su no permanencia en un domicilio estable ( STS 623/2009, de 8 de octubre).

En palabras de la STS 215/2019, de 5 de abril: 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

Es inherente a ella que, como en este caso, el menor deba trasladarse de un domicilio a otro, dentro de la misma localidad. La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. Y que deba adaptarse al distinto nivel de disciplina que le pueda imponer uno u otro progenitor no es algo que pueda considerar anormal en cualquier situación de reparto de responsabilidades parentales. La STS 296/2017, de 12 de mayo, con cita en las SSTS de 30 de octubre de 2014 y 17 de julio de 2015, señala que la Sala ha declarado que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'; si bien considera también que 'la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'. Recuerda que en STS de 16 de octubre de 2014 se declaró que 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial.

De ahí que no se advierta que constituya un obstáculo para su establecimiento, ni una circunstancia que a priori pueda hacer desaconsejable que, en este caso, pueda instaurarse la guarda y custodia compartida, la existencia de eventuales desacuerdos entre los progenitores sobre decisiones que haya de adoptarse en el ejercicio de la patria potestad conjunta sobre el menor, o que puedan presentarse en relación al cuidado y atención cotidiano del menor que, como ocurre siempre, deben resolverse desde la perspectiva de lo que resulte más conveniente para su interés. En concreto, no podemos excluir la guarda y custodia compartida porque los padres tengan diferente opinión al respecto de si menor debe de acudir o no clases de refuerzo durante la semana. Y no se ha revelado que el horario laboral del padre le impida responsabilizarse de la guarda y custodia durante semanas alternas; ni que no reúna las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.

Según se desprende de las alegaciones de las partes, y de sus manifestaciones en el acto de la vista, el menor está pernoctando en el domicilio del padre durante los periodos de estancia en fines de semana y vacaciones señalados en medidas provisionales, y nada indica que dicho régimen no se esté desenvolviendo con normalidad; ni tampoco que, de algún modo específico, hubiera comprometido el tratamiento que pueda requerir el trastorno neurológico que padece.

En el propio recurso, en referencia a lo que expresa en el informe de neurología de 8 de noviembre de 2017 sobre el estado de nerviosismo con que se encontraba el menor, se apunta como causa a la separación de los padres y a un cambio de colegio. Que la separación de los progenitores pueda desestabilizar a un menor no es algo evitable. Pero, no por ello, puede considerarse, de antemano, que los cambios que puedan suponer el régimen de guarda y custodia conjunta, pasando a convivir con su padre en semanas alternas, en un domicilio en el que ya viene pernoctando durante fines de semana, y aunque inicialmente pueda tener que habituarse a ello, no vaya a redundar en su beneficio, y resultar positivo para el menor, al permitir que pueda también estar presente el padre y vincularse de un modo efectivo en las rutinas y hábitos de su actividad semanal, y, no sólo, en fines de semana alternativos y periodos vacacionales que puedan corresponderle tenerlo consigo.

En consecuencia, no apreciamos que existan factores que nos lleven a considerar como no aconsejable un régimen de guarda y custodia compartida; por lo que mantenemos la decisión adoptada en primera instancia.



TERCERO.- 3.1.- El régimen de visitas y estancias del menor solicitado por la madre se entiende referido únicamente al caso de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia del menor. En todo caso, debemos ratificar el régimen señalado en primera instancia como adecuado y conciliable con el régimen de guarda y custodia compartida; y, en concreto, que las estancias en verano con cada uno de los progenitores se establezcan por periodos quincenales.

3.2.- En caso de enfermedad del menor los padres deben actuar en interés del hijo en función de las circunstancias concurrentes; y, que, para dar cumplimiento a la obligación que tienen de velar por el menor, ello conlleve que deban de informarse recíprocamente sobre las cuestiones relativas a su salud, no requiere de un pronunciamiento especial, ni sea susceptible de una regulación rígida, siendo la patria potestad una función al servicio del hijo. Como no lo requiere que ambos progenitores deban comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentre con el hijo, que es consecuente al deber de permitir la comunicación del hijo con el otro progenitor, y de información sobre las cuestiones relativas al hijo.

Asimismo, siendo responsabilidad de ambos progenitores no someter a riesgos a los menores no puede este Tribunal presumir la inexistencia de sentido común en los litigantes, o una falta de la debida prudencia, que hagan necesario un pronunciamiento de expresa prohibición de exposición del menor a situaciones de las que derive un riesgo, o puedan comprometer su seguridad, ya se relacionen con el motociclismo, o con cualquier otra actividad.

3.3.- En la sentencia de instancia se relacionan de un modo pormenorizado, y detallado, los gastos que han de abonar por mitad los progenitores entre ellos, 'gastos médicos o farmacológicos no incluidos en la seguridad social, incluidos los dentales, gafas y lentillas'. No resulta justificado, ni se advierte necesario que, además de esa previsión, deba añadirse la mención también como gasto extraordinario al pago de seguros privados.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza del objeto del mismo, no se efectúa imposición de costas en esta alzada.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Bibiana contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, debemos confirmarla y la confirmamos; sin efectuar imposición de costas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.